A aplicação da pena no Direito Penal brasileiro

O objetivo do presente texto é passar uma visão geral da aplicação da pena privativa de liberdade no direito penal brasileiro.

Isto porque, o tema da aplicação da pena é por demais extenso e complexo, razão pela qual, para que se tenha conhecimento legal, doutrinário e jurisprudencial completo, recomenda-se a leitura do meu livro: Aplicação da pena: doutrina e jurisprudência. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020, 258 páginas.

Dando início ao assunto, o nosso Código Penal, após a Reforma Penal de 1984, introduzida pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, acolheu o Sistema Trifásico de aplicação da pena (art.68, caput), então preconizado pelo considerado maior penalista do Brasil, Nelson Hungria.

Conforme as regras do Sistema Trifásico, ao aplicar a sanção penal, o juiz, inicialmente, deve valorar as chamadas circunstâncias judiciais (art.59, caput, CP), encontrando a chamada pena-base; em seguida deve considerar as circunstâncias legais genéricas (atenuantes e agravantes – respectivamente, arts.65 e 66 e 61 e 62, todos do CP), fixando a denominada pena provisória; por fim, na terceira e última fase, deverá aplicar as circunstâncias legais especiais, quais sejam, as causas de aumento ou diminuição da pena.

Cabe registrar, que o nosso Código Penal, anteriormente à Reforma Penal de 1984, adotava, no que se referia ao tema da dosagem da pena, o sistema idealizado por Roberto Lyra, isto é, o Sistema Bifásico de aplicação da pena.

Consoante o Sistema Bifásico, a dosagem da pena era dividida em apenas duas fases, quais sejam, em primeiro lugar eram sopesadas as circunstâncias judiciais juntamente com as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e, por último, eram consideradas as causas de aumento ou diminuição da pena.

Em outras palavras, na 1ª fase da aplicação da pena eram analisadas ao mesmo tempo as circunstâncias legais e também as agravantes e atenuantes (porventura existentes) e, na 2ª fase, eram aplicadas as causas de aumento ou diminuição (acaso existentes).

Todavia, conforme já destacado, atualmente nosso CP adota o sistema trifásico, onde a aplicação da pena obedece a um sistema de 3 (três) fases.

Na análise da 1ª fase da aplicação da pena, o art.59 do CP estabelece que o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

Prevalece na doutrina e jurisprudência, que ante a regra do inciso II do art.59 do CP, durante a dosimetria na 1ª fase, não pode a pena ficar abaixo nem acima do previsto na lei penal.

A culpabilidade deve ser entendida como o sentimento de reprovabilidade a ser recaída sobre a conduta delituosa, por exemplo, a premeditação pode ser usada para valorar negativamente esta circunstância.

Os antecedentes se referem à história criminal do agente, ou seja, tudo que se relaciona a envolvimentos criminais dele.

A conduta social foi inserida pela Reforma Penal de 1984, como desdobramento dos antecedentes do agente, se referindo ao sentimento de que goza o réu no meio social em que vive, no seu trabalho e na sua família.

A personalidade trata-se de matéria intimamente ligada à Psiquiatria e/ou Psicologia, a qual não deveria ser considerada em desfavor do réu, mas tanto a maior parte da doutrina quanto da jurisprudência a admitem.

Os motivos são as razões que levaram o agente a praticar a conduta criminosa, não devendo serem consideradas circunstância que já foram consideradas pelo legislador, v.g., a intenção de lucro nos crimes patrimoniais, sob pena de bis in idem.

As circunstâncias deverão ser consideradas todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que envolvem o fato delituoso, como por exemplo, a duração da prática delitiva, o local em que ela foi praticada, etc.

As consequências do crime a serem sopesadas como circunstâncias judiciais são aquelas que ultrapassem o resultado típico, cujo resultado não é inerente ao tipo penal violado, como por exemplo, a morte num homicídio.

Quanto ao comportamento da vítima, por causa de recentes estudos de vitimologia que concluíram que em muitos casos, se não fosse o comportamento da vítima, o fato delituoso provavelmente nem aconteceria, tem-se que esta circunstância deve ser neutra, ou seja, não deve ser usada para aumentar a pena do réu, conforme vem entendendo o Superior Tribunal de Justiça.

Importa registrar que inexiste um critério legal para quantificar o valor de cada circunstância judicial, porém, na doutrina há quem defenda que deve-se atribuir 1/8 para cada circunstância (adotado por este autor), tendo em vista que são 8 circunstâncias judiciais, em respeito ao princípio da proporcionalidade.

Outra corrente doutrinária defende que o quantum máximo a que pode o julgador alcançar quando da análise das circunstâncias judiciais, seria o chamado termo médio, o qual é encontrado a partir da soma do montante da pena mínima com a máxima e, deste resultado, divide-se por 2 (dois).

Já outra corrente defende que o juiz atribui o quantum que entender cabível no caso concreto.

Importa registrar que a jurisprudência (majoritária) do STJ atualmente entende que cada circunstância judicial vale 1/6 (um sexto), sendo que uma corrente minoritária do STJ admite o quantum de 1/8 (um oitavo), frise-se, sendo que esta última se mostra mais acertada, tendo em vista que são apenas 8 circunstâncias judiciais no art.59 do CP.

Fixada a pena-base, caso existentes, devem ser aplicadas as agravantes e atenuantes, in verbis:

 

Circunstâncias agravantes

        Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        a) por motivo fútil ou torpe;

        b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

        c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

        d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

        e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

        f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

        g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

        h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

        i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

        j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

        l) em estado de embriaguez preordenada.

        Agravantes no caso de concurso de pessoas

        Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Circunstâncias atenuantes

        Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

        a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

        b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

        c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

        d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

        e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

        Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Há que se destacar que inexiste um quantum no Código Penal a ser dado a cada agravante ou atenuante, sendo que grande parte da doutrina entende que cada circunstância legal deve valer 1/6 (um sexto), pois se refere ao menor quantum das circunstâncias de aumento ou diminuição da pena, o que é referendado pelo STJ.

Outrossim, não obstante a doutrina moderna seja favorável que a pena provisória fique abaixo do mínimo legal, o que também pode se aplicar no caso das agravantes a levarem a pena acima do máximo, a jurisprudência não admite, conforme Súmula nº231 do STJ, onde só se admite ultrapassar as balizas legais por meio da incidência das causas especiais de aumento ou diminuição.

Segundo o art.67 do CP, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Encontrada a pena provisória, após a incidência das agravantes ou atenuantes, devem ser aplicadas as causas de aumento ou diminuição, acaso existentes.

As causas de aumento ou diminuição são circunstâncias legais existentes no CP ou nas leis penais especiais, que podem ser aumentos fixos ou variáveis e que segundo a doutrina e a jurisprudência, podem deixar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo previsto no tipo penal.

Como exemplo pode-se citar o crime tentado (art.14 do CP), onde a pena corresponde ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

De acordo com o Parágrafo único do art.68 do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Caso existente no crime em julgamento, a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa, a qual será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa (art.49 do CP).

Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu (art.60, CP).

O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário (§1º do art.49).

A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo (§1º do art.60 do CP), sendo que a lei especial pode dispor de outra forma.

Diante o exposto, para que se tenha conhecimento legal, doutrinário e jurisprudencial completo, recomenda-se a leitura do meu livro Aplicação da pena: doutrina e jurisprudência (2020, 258 páginas).

 

 

REFERÊNCIA

GOMES, Adão Mendes. Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020.

É crime dar ou usar atestado médico falso para poder vacinar contra a COVID-19?

Durante a Pandemia da COVID-19 algumas doenças (comorbidades) são elencadas como motivo para que os seus portadores possam ser vacinados de imediato, como por exemplo, diabetes, hipertensão e arritmias cardíacas, sem ter que esperar pela vacinação etária ou por conta de sua profissão.

Com efeito, desde o dia 27.05.2021 ganhou notoriedade caso de um médico que foi preso no Rio de Janeiro, sob a acusação de supostamente estar vendendo falsos atestados médicos de comorbidades para que pessoas pudessem se vacinar contra a Covid-19, frise-se, caso concreto que ainda está em fase de investigação.

Assim, resta analisar se a venda de atestado médico falso é crime e, caso positivo, quais infrações penais podem estar sendo cometidas pelo médico e pela pessoa que faz uso do atestado médico falso para poder se vacinar contra a COVID-19.

Quanto ao médico, não resta dúvida de que ele comete o crime capitulado no art.302 do Código Penal (CP), in verbis: “Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso: Pena - detenção, de um mês a um ano. Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.”

Cabe destacar que o crime do art.302 é uma espécie de falsidade ideológica, em que apenas o médico pode ser o sujeito ativo (quem comete o crime), razão pela qual é um tipo de crime próprio, pois só aquele profissional pode cometê-lo.

Desta forma, caso a conduta seja praticada por um dentista, o crime será de falsidade ideológica do art.299 do Código Penal, in verbis:

 

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis, se o documento é particular.  

 

Com sua peculiar argúcia, o mestre Nelson Hungria (1958, p.294) lecionava que: “A falsidade deve versar sobre a existência ou inexistência de alguma enfermidade ou condição higiênica, atual ou pretérita, do indivíduo a que se destina o atestado”.

Sendo assim, quando o médico dar, no exercício da sua profissão, atestado falso atestando a existência de comorbidade para que seja possível a vacinação contra COVID-19, ele estará sujeito à pena do crime do art.302 do CP, além de sofrer penalidades no âmbito administrativo do Conselho de Medicina.

Em outras palavras, é crime a conduta do médico que dar atestado médico falso atestando a existência de comorbidade para que seja possível a vacinação contra COVID-19.

Ademais, caso ele tenha praticado o crime visando o recebimento de valores, isto é, por ter vendido o atestado falso, ele ainda estará sujeito à pena de multa, conforme estabelece o Parágrafo único do art.302 do CP.

Destaque-se que a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa, conforme regra do art.49 do CP.

Outrossim, o valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário (§ 1º do art.49 do CP).

Para um maio aprofundamento legal e jurisprudencial sobre a aplicação da pena de multa, conferir meu livro Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência (2020, 258 páginas).

Já no que se refere à pessoa que usa o atestado falso, onde consta o atestado da existência de comorbidade para que seja possível a vacinação contra COVID-19, ele estará sujeito à pena do crime do art.304 do CP, in verbis: “Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração”.

Traz-se novamente à baila os ensinamentos do mestre, Nelson Hungria (1958, p.297): “Não menos criminoso que a falsificação documental, material ou ideológica, é o uso do documento falso. [...] O nosso Código Penal submete à mesma pena o falsificador e o usuário” (negritei).

Em outras palavras, tanto o médico como a pessoa que usou o atestado falso responderão pela mesma pena do art.302 do CP.

Cabe destacar, porém, que se o médico que fizer o atestado falso for do Sistema Único de Saúde (SUS), ele responderá pelo crime do art. art. 301 do CP: “Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem: Pena - detenção, de dois meses a um ano”.

Por fim, caso o usuário receba um atestado médico verdadeiro, mas realize uma falsificação material, alterando o documento, ele responderá pelo crime de falsificação de documento particular (art.298, CP), com pena de reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa, caso se trate de atestado dado por médico particular ou então pelo crime de Falsificação de documento público (art.297, CP), com pena de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa, no caso de atestado fornecido por médico do SUS.

Diante o exposto, tem-se que é crime tanto a conduta do médico que dá ou vende atestado médico falso atestando a existência de doença inexistente para que alguém possa se vacinar contra a COVID-19, bem como também é crime a conduta da pessoa que se utiliza do referido atestado médico falso, onde todos responderão pelo crime do art.302 do CP (no caso de médico particular) ou do art.301 (no caso de médico do SUS).

 

REFERÊNCIAS

GOMES, Adão Mendes. Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020. Link para a compra do livro: https://livrariavicenza.com.br/produto/aplicacao-da-pena-comentarios-e-jurisprudencia/

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, vol. IX, arts.250 a 361. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958.

 

A competência para o julgamento do estelionato após a Lei 14.155/2021

 

A Lei 14.155/2021, que entrou em vigor no dia 28.05.2021, realizou importante alteração na competência para o julgamento de algumas modalidades do crime de estelionato (art.171, CP).

A referida Lei inseriu um §4º ao art.70 do Código de Processo Penal, in verbis:

 

§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando praticados mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, a competência será definida pelo local do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção.    

 

Da análise do dispositivo legal transcrito, verifica-se que ele não se aplica no caso de estelionato por meio de cheque falsificado, pois o cheque falsificado não consta na citada redação legal.

Desta forma, ainda aplicável a Súmula 48 do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “Compete ao juízo do local da obtenção da vantagem ilícita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante falsificação de cheque”.

Sendo assim, tem-se que a alteração em análise somente incidirá quando o estelionato for praticado mediante depósito, mediante emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado ou com o pagamento frustrado ou mediante transferência de valores, ou seja, a nova regra legal não abarca todas as hipóteses do estelionato previstas no art.171 do CP.

Já com relação ao estelionato praticado por meio de cheque sem fundo ou quando há frustração do pagamento (art. 171, § 2º, VI), a nova lei realizou alteração.

Com efeito, prescreve o art. 171 do Código Penal, obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: § 2º - Nas mesmas penas incorre quem: VI - emite cheque, sem suficiente provisão de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.

Nessas hipóteses de estelionato praticado por meio de cheque sem fundo ou quando há frustração do pagamento, a competência para o processo e julgamento do feito criminal será definida pelo local do domicílio da vítima, conforme a nova regra trazida pelo §4º ao art.70 do CPP.

Destarte, tem-se que restam superadas as Súmulas 244 do STJ e 521 do STF, in verbis:

Súmula 244 do STJ: Compete ao foro do local da recusa processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem provisão de fundos.

Súmula 521 do STF: O foro competente para o processo e julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emissão dolosa de cheque sem provisão de fundos, é o do local onde se deu a recusa do pagamento pelo sacado.

 

Isto porque, as referidas súmulas estabeleciam que a competência no caso estelionato por meio de cheque sem fundo seria do local onde houve a recusa da agência bancária ao pagamento do cheque, ou seja, o local da agencia bancária do estelionatário, que recusou o pagamento por causa da falta de fundos.

Todavia, em se tratando de estelionato praticado por meio de cheque sem fundo ou quando há frustração do pagamento, a regra §4º ao art.70 do CPP inova ao estabelecer que a competência para o julgamento será do local do domicílio da vítima.

Outrossim, em se tratando de estelionato mediante depósito ou transferência de valores de forma eletrônica, a competência para o processo era do local da consumação do crime, ou seja, no local da agência do estelionatário, vez que nele houve a obtenção da vantagem ilícita, quando o criminoso se apossou do dinheiro, ou seja, no momento em que o valor foi depositado em sua conta bancária, conforme já vinha decidindo majoritariamente o STJ, 3ª Seção, CC 169.053/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/12/2019.

Todavia, a partir da regra §4º ao art.70 do CPP, no caso de estelionato mediante depósito ou transferência de valores de forma eletrônica, a competência para o processo e julgamento será do domicílio da vítima.

Importa registrar que quando houver várias vítimas do estelionatário em comarcas diversas, a competência firmar-se-á pela prevenção.

Quanto a prevenção, o art. 83 do CPP dispõe que verificar-se-á a competência por prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

Dessa forma, em caso de pluralidade de vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção, isto é, no caso de algum dos juízos dos domicílios de alguma das vítimas tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa.

Por fim, cabe esclarecer se a regra trazida no §4º ao art.70 do CPP deve servir para alterar a competência para as ações penais já em curso quando da entrada em vigor da nova lei.

Tem-se que a resposta negativa se impõe, diante da aplicação, por analogia (art.3º, CPP), da regra da perpetuatio jurisdictionis constante do art.43 do Código de Processo Civil/2015, in verbis:

Art. 43. Determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta.

 

Desta forma, considerando que a competência territorial em razão do domicílio da vítima é relativa, não absoluta, é irrelevante a modificação legal quanto à referida competência, devendo os processos criminais em curso continuarem nas respectivas unidades jurisdicionais.

A Lei nº14.155/2021 e as alterações no Código Penal

 

A Lei nº14.155/2021, que entrou em vigor no dia 28.05.2021, trouxe algumas alterações nos crimes de invasão de dispositivo informático (art.154-A, CP); furto (art.155, CP) e estelionato (art.171, CP).

Assim, o crime de invasão de dispositivo informático (art.154-A, CP), que antes tinha pena de 3 meses a 1 ano, e multa, passou a ter pena de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Destarte, ele deixou de ser crime de menor potencial ofensivo (art.61, Lei 9.099/95), não cabendo mais transação penal (art.76, Lei 9.099/95), embora seja possível a concessão de suspensão condicional do processo (art.89, Lei 9.099/95) e acordo de não persecução penal (art.28-A, CPP).

Ademais, a novel lei alterou parcialmente o texto do caput do art.154-A, o qual antes dispunha, in verbis:

Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita:

 

Agora o art.154-A estabelece ser crime:

“Invadir dispositivo informático de uso alheio, conectado ou não à rede de computadores, com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do usuário do dispositivo ou de instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”.

 

Assim, a pena de 1 a 4 anos também será aplicável na hipótese do § 1º do art.154-A, que dispõe que na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput.

Antes da Lei nº14.155/2021 a causa de aumento da pena constante do §2º do art.154-A estabelecia o intervalo de 1/6 a 1/3, contudo, com a nova lei, o intervalo aumentou para variar entre 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se da invasão resulta prejuízo econômico.

O § 3^o do art.154-A é uma qualificadora, a qual dispõe que se da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido, que antes possuía pena de 6 meses a 2 anos.

Entretanto, com a Lei nº14.155/2021, a pena da qualificadora constante do § 3^o do art.154-A passou a ser de 2 anos a 5 anos.

Sendo assim, ele também deixou de ser crime de menor potencial ofensivo (art.61, Lei 9.099/95), não cabendo mais transação penal (art.76, Lei 9.099/95), embora seja possível acordo de não persecução penal (art.28-A, CPP), que exige pena mínima inferior a 4 anos.

Outrossim, considerando que as referidas alterações promovidas pela Lei nº11.455/2021 no crime de Invasão de dispositivo informático (art.154-A, CP) são prejudiciais ao réu, as mesmas só podem ser aplicadas para as condutas praticadas a partir de 28.05.2021 (vigência da referida Lei), conforme regra constitucional do inciso XL do art.5º da Constituição Federal de 1988, que dispõe que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

No crime de furto (art.155, CP) também houve alteração feita pela Lei nº14.155/2021, que criou uma qualificadora, constante do art.4º-B do art.155, dispondo que a pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se o furto mediante fraude é cometido por meio de dispositivo eletrônico ou informático, conectado ou não à rede de computadores, com ou sem a violação de mecanismo de segurança ou a utilização de programa malicioso, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

Por sua vez, o § 4º-C prevê 2 (duas) causas de aumento para a forma qualificada no § 4º-B do art.155, considerada a relevância do resultado gravoso, in verbis: I – aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional; II – aumenta-se de 1/3 (um terço) ao dobro, se o crime é praticado contra idoso ou vulnerável.

Consoante a Lei nº10.741/03 (Estatuto do Idoso), idoso é a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.

Por outro lado, considerando que a nova lei não estabeleceu o conceito de vulnerável, deve-se fazer a aplicação por analogia ao conceito de vulnerável para fins do crime de estupro de vulnerável.

Sendo assim, vulnerável é o menor de 14 (catorze) anos (caput do art.217-A, CP), bem como alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência (§1º do art.217-A, CP).

Há que se relembrar, que por força da regra do Parágrafo único do art.68 do CP, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Sobre essa regra do Parágrafo único do art.68 do CP, no meu manual sobre a aplicação da pena, escrevi que (2020, p.210):

[...] cabe deixar bem claro que a regra constante do citado parágrafo único do art.68 do CP somente se aplica se o concurso for entre causas de aumento ou diminuição da parte especial, assim, por exemplo, caso uma causa de aumento seja da parte geral e a outra da parte especial, as 2 (duas) deverão ser valoradas.

 

Sendo assim, somente se aplica a regra do parágrafo único do art.68 do CP quando o concurso de causas de aumento ou de diminuição da pena forem da parte especial.

Ademais, considerando a pena mínima de 4 anos para a qualificadora do §4º-B do art.155 não é cabível qualquer medida despenalizadora para a forma consumada, já que por não ser ele crime de menor potencial ofensivo (art.61, Lei 9.099/95), não cabe transação penal (art.76, Lei 9.099/95) nem é cabível a suspensão condicional do processo (art.89, Lei 9.099/95), nem tampouco o acordo de não persecução penal (art.28-A, CPP), que exige pena mínima inferior a 4 anos.

No crime de estelionato (art.171, CP) também houve alteração feita pela Lei nº11.455/2021.

Tal qual como a nova qualificadora do furto, a Lei nº14.155/2021 inseriu o § 2º-A no art.171 do CP, estabelecendo que a pena é de reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa, se a fraude é cometida com a utilização de informações fornecidas pela vítima ou por terceiro induzido a erro por meio de redes sociais, contatos telefônicos ou envio de correio eletrônico fraudulento, ou por qualquer outro meio fraudulento análogo.

Nestes termos, considerando a pena mínima de 4 anos para a qualificadora do §2º-A no art.171 não é cabível qualquer medida despenalizadora para a forma consumada, já que por não ser ele crime de menor potencial ofensivo (art.61, Lei 9.099/95), não cabe transação penal (art.76, Lei 9.099/95) nem é cabível a suspensão condicional do processo (art.89, Lei 9.099/95), nem tampouco o acordo de não persecução penal (art.28-A, CPP), que exige pena mínima inferior a 4 anos.

Igualmente como a qualificadora do § 4º-C do crime de furto, o § 2º-B do art.171 do CP, dispõe que a pena prevista no § 2º-A deste artigo, considerada a relevância do resultado gravoso, aumenta-se de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado mediante a utilização de servidor mantido fora do território nacional.

Por sua vez, a Lei nº14.155/2021 alterou a redação do §4º do art.171, que antes dispunha que se aplicava a pena em dobro se o crime fosse cometido contra idoso, sendo que após a referida lei a pena aumentará de 1/3 ao dobro, se o crime é cometido contra idoso ou vulnerável, considerada a relevância do resultado gravoso.

 

REFERÊNCIA

GOMES, Adão Mendes. Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020. Link para a compra do livro: https://livrariavicenza.com.br/produto/aplicacao-da-pena-comentarios-e-jurisprudencia/