No dia 27 de setembro de 2016, ao julgar o Recurso Especial nº 1556874/RJ, referente ao caso da morte do cinegrafista da TV Bandeirantes, Santiago de Andrade, o Superior Tribunal de Justiça[1] acolheu a tese ministerial e determinou que os acusados Fábio Raposo Barbosa e Caio Silva de Souza fossem julgados pelo Tribunal do Júri.
Ocorre
que, da análise detida do referido RESP, bem como da análise do Recurso em
Sentido Estrito nº 0045813-57.2014.8.19.0001,
julgado pela 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado do Rio de
Janeiro, tem-se que o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania não se
sustenta.
No
julgamento do citado RESP, o STJ pontuou que há pelo menos mínimos indícios de
dolo eventual, mormente porque os “os recorridos acenderam um rojão de vara em meio
a um grande número de pessoas, em local no qual ocorria uma manifestação
popular, o qual, por sua vez, atingiu a vítima levando-a a óbito” (fls.6 do
acórdão), ou seja, considerou que a utilização por si só de um rojão é fato
indicativo da dolosidade, ante a suposta potencialidade lesiva do objeto.
Colhe-se do acórdão (fls.6),
in verbis:
Ora, a
potencialidade lesiva do objeto utilizado pelos recorridos é atestada por laudo
técnico acostado aos autos, cujas conclusões foram transcritas na denúncia, verbis
:
Pelas
Normas de Segurança este material de natureza e característica Explosiva e
Incendiária, não pode ser armazenado em residências ou próximo destas, pois são
passivos de causar Explosão e Incêndios inesperados, pondo em risco a vida, a
integridade física de pessoas e o patrimônio destas, devendo ficar a mais de
500 (quinhentos) metros de conjuntos habitacionais, comércios e outros locais
de risco. (fl.
5.)
Ocorre
que, analisando o referido fundamento invocado pelo STJ, verifica-se que ele se
funda na potencialidade lesiva do artefato somente pelo fato de ser um produto
que não ser armazenado próximo de residências, ante a possibilidade de
explosão. Só isso.
Contudo,
como bem analisado pelo TJRJ[2],
o rojão é um artefato lícito, livremente comercializado, com exceção por
crianças e adolescentes. Confira:
A
latere, releva salientar que Rojão, que não é arma própria, mas licitamente
comercializado, com uma única proibição, qual seja, a venda e utilização por
crianças e adolescentes, é um artefato utilizado em muitas festividades,
inclusive, v.g. na Batalha de Espadas São João de Cruz Das Almas, na
Bahia, sem qualquer implicação ou consequência no âmbito penal.
Ou será que deveriam ser processados por tentativa
de homicídio com dolo eventual todos os participantes de tal festividade?
Todavia,
parece que o STJ “esqueceu-se” dos basilares ensinamentos sobre dolo eventual.
Antes
de mais nada, vejamos trecho da denúncia, extraído do aresto do TJRJ[3],
in verbis:
[...] onde
imputa aos acusados FÁBIO RAPOSO BARBOSA e CAIO SILVA DE SOUZA, a prática dos
seguintes fatos: No dia 06 de fevereiro de 2014, por volta das 18h, na Praça
Duque de Caxias, Centro, nesta cidade, local próximo de onde ocorria uma
manifestação popular que visava contestar o aumento das tarifas das passagens
dos coletivos, os denunciados, Fábio e Caio, agindo em comunhão de ações e
desígnios, colocaram um artefato explosivo conhecido como rojão de vara no
chão, junto a um canteiro e em meio a grande número de pessoas, e o acenderam,
assumindo assim o risco da ocorrência do resultado morte, vindo a atingir a
vítima Santiago Ilídio de Andrade, cinegrafista, causando-lhe as lesões
descritas no Laudo de exame de corpo delito de necropsia juntado às fls.
148/149 - fratura do crânio com hemorragia intracraniana e laceração
encefálica-, que foram à causa eficiente de sua morte, no dia 10 de fevereiro
seguinte.
Isto
porque, de fato, não há qualquer menção na exordial acusatória à figura do dolo
eventual, pois não restou demonstrado que os autores sequer chegaram ao
primeiro momento dos requisitos do dolo eventual.
Assim,
relembremos os dois momentos do dolo no crime de homicídio. Segundo DAMÁSIO DE JESUS[4],
in verbis:
É
necessário que o agente tenha consciência do comportamento positivo ou negativo
que está realizando e do resultado típico. Em segundo lugar, é preciso que sua
mente perceba que da conduta pode derivar a morte do ofendido, que há ligação
de causa e efeito entre eles. Por último, o dolo requer vontade de praticar o
comportamento e causar a morte da vítima.
Em face
desses requisitos, vê-se que o dolo de homicídio possui dois momentos:
a)
momento intelectual – consciência da conduta e do
resultado morte e consciência da relação causal objetiva;
b)
momento volitivo – vontade que impulsiona a conduta
positiva ou negativa de matar alguém.
De fato, considerando a adequação típica constante
da peça acusatória, realmente não se vê qualquer vestígio de conduta dolosa,
ainda que eventual, pois não se vê qualquer relação entre acender um rojão e
desta conduta poder vir um resultado morte, tanto é, que no acórdão do TJRJ o
relator de forma brilhante pontuou que em Cruz das Almas/BA, caso fosse assim,
todos os participantes deveriam ser denunciados por tentativas de homicídio, o
que não se vê.
Ante o brilhantismo do acórdão do TJRJ, merece a
transcrição do voto do Desembargador GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA[5]:
Não se vislumbra, no caso concreto, a existência do
primeiro desses elementos, qual seja, o intelectivo, posto que não há indícios
de que aquelas ações (entrega do artefato de um para o outro e o ato de
acender e colocar ao solo para disparo) estejam impregnadas de qualquer
consciência do resultado morte e sua relação de causalidade objetiva.
O dolo deve abranger os elementos da figura típica
e para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu
elemento subjetivo tenha-se estendido às elementares e às circunstâncias do
delito.
De fato, das referidas ações (entrega do
artefato de um para o outro e o ato de acender e colocar ao solo para disparo)
não é uma consequência normal a morte de alguém, tanto é assim que nas grandes
manifestações nos centros urbanos brasileiros é corriqueiro o uso de tais
artefatos, e nunca se viu falar em morte de alguém.
In casu, tem-se que a morte do cinegrafista da TV
Bandeirantes, infelizmente, foi decorrência de uma violação do dever de cuidado
objetivo, por meio de ato imprudente, impensado, mas, frise-se, jamais de um
suposto ato imbuído de dolo eventual, isto é, de que os agentes assumiram o
risco de matar alguém ao acender um rojão.
Tanto é assim, que o acórdão do TJRJ[6]
pontuou que o uso de tal artefato é comum em manifestações; que ele tem o
momento certo para explodir, ou seja, não explode só porque bateu em algum
obstáculo. Assim, confira outro trecho:
Nem se alegue que na dúvida entre a presença ou não
do dolo eventual a questão deveria ser resolvida pelo Conselho de Sentença.
Estamos diante de uma decisão interlocutória mista
de Pronúncia que não aponta indícios mínimos do dolo eventual do crime doloso
contra a vida e, compulsando o caderno de provas, desde a produzida na
distrital até a que foi judicializada, pode-se afirmar taxativamente que E para
não deixar no vazio, é de bom alvitre trazer à colação pequenos trechos da
prova, tal como judicializada:
A testemunha Luiz Alexandre de Oliveira Martins,
PMERJ, que estava no local dos fatos afirmou que:
“atuou
utilizando dois lançadores de gás lacrimogêneo e três granadas de efeito moral,
para poder assustar as pessoas e elas se dispersarem (...) que os artefatos
são utilizados para desestabilizar as forças policiais”
O Dr. Maurício Silva, Delegado de Polícia, ao ser
ouvido em juízo afirmou que:
“Quando
tira a vara um buscapé fica sem direção”
Outro
ponto importante colhido da prova é que o perito, questionado pelo juízo
afirmou que:
“O
artefato só explode no tempo dele, ou seja, mesmo que encontre algum obstáculo
no caminho, ele não irá explodir. A deflagração na cabeça de Santiago foi
por acaso, não foi porque bateu na cabeça dele.”
Assim, não se extraindo do panorama probatório sequer
indícios do dolo eventual, outra alternativa não há, senão a desclassificação,
com o deslocamento da competência do feito ao juízo criminal comum, por
livre distribuição e sua posterior remessa ao Ministério Público para a
formulação de sua opinio delicti.
Assim, como destacado pelo perito que foi ouvido na
fase judicial, a explosão na cabeça do cinegrafista Santiago foi apenas por acaso, ou seja, explodiu porque era o momento do
artefato, mero acaso, que, infelizmente, aconteceu.
Ademais, vê-se que um dos
policiais que estavam no local do fato atestou que é comum a utilização do
rojão para desestabilizar os policiais, ou seja, é fato corriqueiro, sendo
imprevisível a morte de alguém em decorrência da conduta de acender e soltar o
rojão, excepcionalmente, complementamos, na fatalidade que ceifou a vida do
cinegrafista da TV Bandeirantes.
Em outras palavras, não
há como consequência lógica da entrega do
artefato de um para o outro e o ato de acender e colocar ao solo para disparo a
ocorrência da morte de alguém, nem a dolo direto muito menos a título de dolo
eventual, pois tal circunstância não é previsível.
Ora, situação que haveria dolo eventual seria o ato
de ao invés dos agentes utilizarem-se de um rojão (que é um produto lícito,
comercializável, e que é inerente ter um caminho tortuoso, sem direção, e que
comumente utilizado nas manifestações), seria utilizar uma arma de fogo e
atirar a esmo, o que não é a hipótese sub judice.
Assim, merece relevo mais uma vez os ensinamentos
de DAMÁSIO DE JESUS[7]:
Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o
risco de produzir a morte, isto é,
admite e aceita o risco de produzi-la. Ele não quer a morte, pois se assim
fosse haveria dolo direto. Prevê a morte da vítima e age. A vontade não se
dirige ao resultado (o sujeito não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo
que esta pode produzir aquele. Prevê que é possível causar o resultado e, não
obstante, pratica o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o
resultado, prefere que este se produza. Ex.: o agente pretende atirar na
vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na
vítima, pode atingir outra pessoa. Apesar dessa possibilidade, prevendo que
pode matar o terceiro, é-lhe indiferente que este último resultado se produza.
Tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou
não, embora não queira o resultado. Atirando na vítima e matando também o
terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo
direto; o segundo, a título de dolo eventual.
Desta forma, tem-se como equivocada a decisão do
STJ em considerar como indicio de dolo eventual o fato dos acusados terem
acendido e soltado um rojão durante a referida manifestação, pois eles sequer
chegaram ao primeiro momento do dolo do homicídio, qual seja, o momento
intelectual – consciência da conduta e do resultado morte e consciência da
relação causal objetiva, muito menos era previsível que a sua atuação
decorresse a morte de alguém.
Assim, considerando a
garantia constitucional do art.5º, XXXVIII, alínea “d”, que dispõe que o
Tribunal do Júri tem competência para julgar os crimes dolosos contra a vida,
em cotejo com art.74, §1º do Código de Processo Penal, que ao regulamentar o
referido dispositivo constitucional prevê que “Compete ao Tribunal do Júri o
julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados”,
bem como o §2º do referido art. Do CPP, que dispõe que “Se, iniciado o processo
perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro,
a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do
primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.”, tem-se como
acertada a desclassificação feita pelo TJRJ e equivocada a decisão do STJ que
reconheceu ao menos indícios de dolo eventual.
Isto porque, o art.419 do
CPP dispõe que “Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da
existência de crime diverso dos referidos no § 1o do art. 74
deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz
que o seja”.
Em outras palavras, ao
contrário do quanto defendido pelo STJ, se restar claro que da narrativa da
peça acusatória, bem como das provas produzidas, que não há sequer indícios de
dolo, seja direto ou eventual, a legislação processual penal brasileira prevê a
possibilidade do juiz da vara sumariante de desclassificar o crime supostamente
doloso contra a vida para outro que não o seja, ou seja, que a referida conduta
delitiva seja analisada em outro órgão jurisdicional, posto que o Tribunal do
Júri julga apenas crimes dolosos contra a vida.
Ademais, e não menos
importante, o STJ concluiu o julgamento do RESP alegando que não havendo a
total ausência de indícios mínimos de dolo eventual por parte dos réus, eles
deveriam serem julgados pelo Tribunal do Júri em respeito ao princípio do in
dubio pro societate.
Com efeito, como não
poderia deixar de ser, quando não se tem um fundamento suficiente, o STJ acabou
por lançar mão de um argumento de autoridade, para fundamentar sua decisão,
que, tecnicamente, por si só, não se sustenta.
Nesta seara, concordamos
com as lições de AURY LOPES JR[8].,
que devido ao brilhantismo, pedimos a devida venia para transcrever:
Noutra dimensão, bastante
problemático é o famigerado in dubio pro societate. Segundo a doutrina
tradicional, neste momento decisório deve o juiz guiar-se pelo “interesse da
sociedade” em ver o réu submetido ao Tribunal do Júri, de modo que, havendo
dúvida sobre sua responsabilidade penal, deve ele ser pronunciado. [...] A
jurisprudência brasileira está eivada de exemplos de aplicação do brocardo, não
raras vezes chegando até a censurar aqueles (hereges) que ousam divergir do
“pacífico entendimento”. Pois bem, discordamos desse pacífico entendimento.
Questionamos, inicialmente, qual é a base constitucional do in dubio pro
societate? Nenhuma. Não existe. Por maior que seja o esforço discursivo em
torno da “soberania do júri”, tal princípio não consegue dar conta dessa
missão. Não há como aceitar tal expansão da “soberania” a ponto de negar a
presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e
limites ao poder de revisar as decisões do júri. Nada tem a ver com carga
probatória. Não se pode admitir que os juízes pactuem com acusações infundadas,
escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, para,
burocraticamente, pronunciar réus, enviando-lhes para o Tribunal do Júri e
desconsiderando o imenso risco que representa o julgamento nesse complexo
ritual judiciário.
De fato, em face da clarividência das palavras,
desnecessária se faz qualquer aprofundamento quanto ao ponto, merecendo
destacar apenas que é preciso que os juristas, especialmente os juízes
criminais, saiam da sua zona de conforto e comecem a divergir do “pacífico entendimento”, fugindo, portanto, da aplicação
mecânica de um princípio que sequer é admitido por nossa Carta Política, que
prega sobremaneira a presunção de inocência.
Por fim, e complementando
o quanto exposto, tem-se que, tomando por base um Direito Penal garantidor dos
direitos individuais e que coloca em primeiro lugar o cidadão, tem-se que ainda
que a decisão do STJ reflete um direito penal conservador, o qual considera o
direito penal como um ramo do direito que apenas prever os crimes e estipula as
penas correspondentes, ou seja, que somente enxerga para a frente, não vê o que
está ao seu lado.
Contudo, tem-se que a
nossa Constituição, por ser garantista, não se adequa a um direito penal
conservador, mas ao revés, a um direito que prega a dignidade humana.
Assim, mister se faz a
necessidade da colação dos ensinamentos de RAÚL ZAFFARONI e NILO BATISTA[9],
que conceituam ser o Direito Penal: “[...] o ramo do saber jurídico que,
mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema
orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o
progresso do estado de constitucional de direito”.
Em verdade, a decisão
tomada pelo Tribunal da Cidadania parece mais ser uma resposta aos reclames da
sociedade, restando indiferente se juridicamente os réus fazem jus ou não à uma
decisão de desclassificação de um crime de homicídio doloso para culposo, não
obstante o arcabouço probatório e as circunstâncias do caso demonstrarem que
sim.
Sendo assim, embora o STJ
tenha julgado que há indícios, ainda que mínimos de dolo eventual, e que ao
invés de desclassificar o delito para homicídio culposo, deve ser aplicado o
brocardo in dubio pro societate, devendo os réus “arriscarem” serem condenados
pelos jurados, preferimos agir como dito
por AURY LOPES JR., divergindo do “pacífico entendimento”.
Diante todo o exposto,
tem-se que a decisão do STJ de restabelecer a sentença de pronúncia possui
vícios técnico-jurídicos, pois acabou por “fazer vistas grossas” aos mais
comezinhos ensinamentos que se aprendem nos primeiros anos de faculdade de
Direito, bem como ainda está em descompasso com um direito penal de garantias.
REFERÊNCIAS
[1]http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Acusados-por-morte-de-cinegrafista-v%C3%A3o-a-j%C3%BAri-popular
[4] JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa
e dos crimes contra o patrimônio. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.35.
[7] JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa
e dos crimes contra o patrimônio. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.36.
[8] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.806.
[9]
ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro.
Direito Penal Brasileiro: primeiro
volume – Teoria Geral do Direito Penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006,
p.40.
