Com efeito, o STJ parece estar caminhando na contramão da história e contra a própria Constituição Federal, pois como se sabe, a carta política garante a defesa do consumidor como uma garantia fundamental: "XXXII - O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor".
Como se sabe, a Lei que veio regulamentar a proteção do consumidor surgiu na década de 90, isto é, estamos falando do Codigo de Defesa do Consumidor.
O CDC é norma de interesse público e de caráter social, ou seja, as suas normas e principios são aplicados aos casos concretos de forma imperativa, isto é, são aplicados independentemente da vontade das partes.
O fundamento primordial de existência do CDC é a afirmação que o consumidor é a parte vulnerável na relação jurídica de consumo, isto é, a parte mais fraca.
Como se sabe, a Lei que veio regulamentar a proteção do consumidor surgiu na década de 90, isto é, estamos falando do Codigo de Defesa do Consumidor.
O CDC é norma de interesse público e de caráter social, ou seja, as suas normas e principios são aplicados aos casos concretos de forma imperativa, isto é, são aplicados independentemente da vontade das partes.
O fundamento primordial de existência do CDC é a afirmação que o consumidor é a parte vulnerável na relação jurídica de consumo, isto é, a parte mais fraca.
É necessária a vulnerabilidade para que o consumidor possa ser tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor. Conforme o art.2º do CDC, todo consumidor é, por natureza, vulnerável perante o fornecedor.
Segundo Fábio Konder Comparatto, “consumidor, certamente, é aquele que não dispõe de controle sobre os bens de produção e, por conseguinte, consumidor é , de modo geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de produção, isto é, os empresários”.
O CDC tem como desiderato proteger a parte mais fraca na relação consumerista, qual seja, o consumidor. Destarte, é justamente a vulnerabilidade presente nos consumidores que justifica a existência do Código de Defesa do Consumidor.
O CDC tem como objetivo proteger o consumidor (parte vulnerável), promover o equilíbrio contratual, buscando soluções justas e harmônicas.
Consoante Cláudia Lima Marques, há três tipos de vulnerabilidade: a técnica, a jurídica e a fática ou sócio-econômica.
Em apertada síntese, a vulnerabilidade técnica seria aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou o serviço, podendo portanto, ser mais facilmente iludido no momento da contratação.
A vulnerabilidade jurídica seria a própria falta de conhecimentos jurídicos, ou de outros pertinentes à relação, como contabilidade, matemática financeira e economia.
Já a vulnerabilidade fática é a vulnerabilidade real diante do parceiro contratual, seja em decorrência do grande poderio econômico deste último, seja pela sua posição de monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço que presta, impondo, na relação contratual uma posição de superioridade, como por exemplo, as cláusulas contratuais inseridas nos contratos de plano de saúde.
A partir do momento em que se cristalizou e corporificou-se com muita luta a idéia de fragilidade do consumidor, a partir daí, estava assentado o embrião do CDC.
Cumpre frizar, que antes do CDC, os danos provenientes das relações de consumo eram quase todas que diluídas, haja vista a difícil (quase que impossível) obtenção do conjunto probatório, isto é, a chamada prova diabólica[1].
Com o objetivo de se assegurar a efetiva proteção e defesa do consumidor, o Código de Defesa do Consumidor com “um toque de mágica” inverteu o ônus probatório (art. 6, VIII). Agora, cabe ao réu (fornecedor) a obrigação de provar que as alegações do consumidor são inverídicas.
A sistemática do CDC é justamente a de proteger o consumidor diante do “poder destrutivo” do capital. E ele faz isso com a criação de princípios e normas que tendem a defender a parte mais fraca na relação jurídica de consumo, qual seja, o consumidor.
Cumpre destacar, que o CDC brasileiro é um microssistema jurídico, isto é, é um Código que possui normas de direito material, direito processual e sanção. O nosso CDC é um diploma legal bastante eficaz e moderno. Cumpre destacar, que vários países “copiaram” as normas e princípios do nosso Código de defesa do Consumidor, países como a argentina, por exemplo.
No mesmo sentido, o art.52 do CDC afirma que são nulas de pleno direito as cláusulas abusivas dos contratos de consumo.
Em face de tal previsão da Lei consumerista e diante dos próprios principios constitucionais e os previstos no CDC, em afirmar a vulnerabilidade do consumidor e a nulidade das cláusulas abusivas, como pode o STJ vir e editar tal aberração jurídica?
Eis o esdrúxulo enunciado da Súmula 381 do STJ: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”).
Diante o exposto, mister se faz reconhecer e afirmar que o STJ "comeu moscas" ao sumular tal entendimento, ou nas precisas palavras do professor Gerivaldo Neiva, "penso que o STJ cometeu um tremendo “ato falho” ao partir do princípio de que nos contratos bancários existem cláusulas abusivas, mas não podem ser conhecidas de ofício pelo julgador".
[1] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Cilvil. 2º edição, Editora Atlas. São Paulo: 2009.
2- GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor:Código comentado e jurisprudência. 6ª ed. Nitéroi: Impetus, 2010.
3- Disponível em: www.gerivaldoneiva.blogspot.com. Acesso em 05 de julho de 2011.
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