Nesta terça, dia 04 de junho de 2013, confirmando - e acatando - diversas de nossas criticas elencadas no texto "ERROS NA SENTENÇA QUE CONDENOU LINDEMBERG ALVES* (link abaixo)", de 19 de fevereiro de 2012, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo redimensionou a altíssima (como diria o agregado José Dias da obra machadiana ao abusar dos superlativos) pena de 98 (noventa e oito anos) e 08 (oito meses) imposta a Lindemberg Alves em fevereiro de 2012 para *39 (trinta e nove) anos e 03 (três) meses de reclusão.
De fato, o TJSP acolheu a nossa tese de que existiam vários erros técnicos-jurídicos na supracitada sentença condenatória (link abaixo). Nesta esteira, confira os seguintes trechos do acórdão, in verbis:
Por outro lado, no que tange a aplicação da pena, cuja competência era da Juíza Presidente do Júri realizado, a mesma merece reparos, porquanto, respeitado o trabalho da zelosa e culta Magistrada, a sentença apresenta diversas “falhas técnicas”, sob o ponto de vista técnico-jurídico, além de se mostrar desproporcional e desarrazoada.
Consigna-se que não se questiona como acima aventado, a condenação do réu pelos crimes que cometeu, tampouco a necessidade de sua apenação, decorrência lógica da primeira, mas a fundamentação dada no tocante à aplicação da pena para cada um dos crimes.
Inicialmente, pode-se citar a questão relativa às penas-base que foram fixadas no valor máximo para todos os crimes (homicídio consumado, homicídio tentado, por duas vezes, cárcere privado, por cinco vezes e disparo de arma de fogo, por quatro vezes), vez que, como é sabido, a única hipótese de se fixar a pena em grau máximo seria no caso em que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, suas circunstâncias e consequências, bem como o comportamento da vítima) ou a grande maioria delas, fossem desfavoráveis ao réu, o que não ocorre no presente caso, já que pelo menos duas das circunstâncias acima mencionadas militam em seu favor, quais sejam: a conduta social, vez que se trata de pessoa trabalhadora, responsável ou pelo menos contribuinte pelo sustento da família e os antecedentes, pois Lindemberg é primário e de bons antecedentes, circunstâncias que não podem ser desconsideradas quando da dosimetria sob pena de ao se exacerbar o quantum a ser fixado, condená-lo duas vezes pelos mesmos crimes, o que seria inadmissível, além de injusto, na acepção da palavra. A fixação das penas-base na fração máxima para todos os crimes, da forma como se operou, feriu frontalmente o princípio da individualização da pena.
Menciona-se que, mesmo tendo afirmado que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não eram totalmente desfavoráveis ao acusado, paradoxalmente e de maneira contraditória desconsiderou tão fato, fixando as penas-base acima do mínimo legal, em patamar máximo, para cada crime. (fls. 2370) - grifei
A contradição se repete ao afirmar, ao final que, “como fundamento na primeira etapa da dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais totalmente desfavoráveis ao réu”. (fls. 2375) - grifei
E não é só. Ao fazer uma única apreciação das circunstâncias judiciais constantes no artigo 59 do Código Penal para aferir o quantum de pena na primeira fase da dosimetria, maculou o princípio da individualização da pena, já que o réu deve receber uma reprimenda pelos delitos cometidos, na exata medida de sua culpabilidade, considerando a sua pluralidade e não todos eles como um conjunto. Assim agindo, a sentenciante negou fatores determinantes que interferem na análise das circunstâncias judiciais para elevar a pena-base acima do mínimo legal para cada um dos crimes.
Ainda quanto à fixação da pena-base relativa ao crime de homicídio tentado praticado contra o policial Atos, a exacerbação foge dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vez que a vítima não sofreu qualquer lesão corporal. Recorda-se que referidos princípios devem nortear o Magistrado quando da aplicação da pena, a qual deve se apresentar em medida suficiente para a reprovação e prevenção da conduta. Não se pode olvidar ainda, o precípuo caráter ressocializador da pena.
Pode-se citar outro deslize quando, na segunda fase da dosimetria das penas, a MMª Juíza afirmou inexistir agravantes a serem consideradas. Ressalta-se que quando o homicídio possui mais de uma qualificadora, hipótese dos autos, uma serve para qualificar o crime, outra para ser usada como circunstância negativa (judicial ou agravante). No caso, a circunstância judicial negativa foi sopesada para dosar as penas, contudo sem a devida motivação correspondente.
Além disso, destacam-se as palavras da Sentenciante quando ao considerar os motivos dos crimes para majorar a pena-base, dizendo: “os seus egoísticos e abjetos motivos (...)”, se olvidou a Magistrada de aplicar regra básica, ou seja, se os homicídios foram praticados de forma duplamente qualificada e na hipótese, menciona-se o motivo torpe no que toca a motivação dos delitos, nesse caso, a reprimenda não poderia sofrer novo aumento, sob pena de se incorrer no odioso bis in iden que, como é sabido, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
A comoção social bem como o sofrimento impingido à mãe da vítima Eloá, que foram consideradas, também para fundamentar a exasperação da pena-base, de sua vez, não podem ser usadas, visto que não se encaixam nas circunstâncias judiciais do mencionado artigo 59 do Código Repressivo. Tal fato é fator alheio aos crimes propriamente ditos.
Relembra-se que circunstâncias do crime são aquelas que o tornam mais grave e que de alguma forma, repercutirão, em regra, em suas conseqüências. Na nossa sociedade, a mídia e o direito penal se interagem em relação bem próxima. Isso porque as pessoas costumam ter interesse por casos desse jaez, razão pela qual ela funciona como “olhos da sociedade”, não tendo como ficar alheia ao interesse que os crimes causam. Mas muitas vezes, ao se veicular notícia de tal porte, cria-se, de forma inerente e involuntária, a falsa realidade que foge aos reais números e aspectos da criminalidade, em especial, do caso que está sendo veiculado.
A função da mídia é sem dúvida, uma demonstração do Estado Democrático de Direito, mas que deve ser neutralizada, pelo Julgador, quando da aplicação da pena, principalmente nos casos que tratam de crimes contra a vida, já que os Jurados são pessoas leigas do universo jurídico, principalmente no que toca as regras da aplicação de pena, matéria afeta ao Juiz Presidente da Sessão Plenária de Julgamento.
O mesmo se diga quanto ao sofrimento impingido à mãe e parentes das vítimas, principalmente a de Eloá, como mencionado pela Magistrada, vez que vida é sempre vida, a dor e o desequilíbrio causado em decorrência dos delitos praticados pelo réu não é fator que por si só, enseja aumento da pena, já que não pode ser considerado como circunstância desfavorável do crime, em desfavor do sentenciado. Diferente seria na hipótese em que o crime fosse cometido contra arrimo de família ou contra os pais de vítimas menores que, no caso, não teriam como sobreviver dignamente ao lado de sua família, em termos de sustento, educação etc. Nesses casos, as consequências dos crimes seriam gravíssimas para os menores, circunstância em que deveria ser considerada para majorar a pena-base.
(...)
Superada a questão da fixação das penas-base, assim como a segunda fase da dosimetria, merece reparo a respeitável sentença quanto à aplicação do concurso material de crimes, considerado pela MMª Juíza, sob o fundamento de que o acusado, ao praticar os delitos, assim o fez com desígnios autônomos, ou seja, com intenção individual de praticar cada um dos delitos a ele imputados, o que não me parece ser o caso dos autos. Ao contrário, na hipótese, deve-se aplicar a continuidade delitiva, com base no artigo 71 do Código Penal, já que os crimes foram praticados em um mesmo contexto fático, em iguais circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução e em um curto espaço de tempo (no caso, menos de 05 dias). Dessa forma, ficam também afastado o reconhecimento de concurso formal de crimes ou crime único, para qualquer dos delitos, requeridos pela Defensoria.
Igualmente no que toca aos delitos de cárcere privado, já compuseram a série de quesitos, os quais foram amplamente analisados, discutidos e confirmados em sua ocorrência, devendo ser considerados, de igual forma, em continuidade delitiva, com o mesmo fundamento acima aventado. O mesmo ocorreu para os crimes de disparo de arma de fogo (quatro tiros), regra contida no artigo 15 do Estatuto do Desarmamento, mas que deve ser reconhecida a continuidade delitiva para esses crimes, vez que os requisitos constantes no artigo 71 do Código Penal estão igualmente preenchidos.
Derradeiramente, ad argumentandum, inoportuna a determinação da Magistrada para que os autos fossem remetidos ao Ministério Público, a fim de que fossem tomadas eventuais providências cabíveis quanto ao fato da Sentenciante ter se sentido violada em sua honra, no caso, por parte da Defesa.
Destaca-se, inicialmente que apesar de não compactuar com alguns dos métodos utilizados nos debates, em Plenária do Júri, é sabido que no calor da discussão, que por sua natureza dialética, frequentemente, acaba por gerar situações em que as partes lançam mão de argumentos ásperos, até mesmo ofensivos, muitas vezes até “afrontosos”, o que pode ser tecnicamente tolerado.
Justamente visando possibilitar que os representantes técnicos das partes possam assumir suas funções de forma a expressar suas convicções, o legislador prevê a imunidade profissional do Advogado, afastando a tipicidade penal da injúria, difamação eventualmente originada por "ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador", o que não afasta, diga-se, a possibilidade de punição administrativa por parte do órgão responsável, no caso, o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil. (itálico, negrito e grifo nossos)
Consigna-se que não se questiona como acima aventado, a condenação do réu pelos crimes que cometeu, tampouco a necessidade de sua apenação, decorrência lógica da primeira, mas a fundamentação dada no tocante à aplicação da pena para cada um dos crimes.
Inicialmente, pode-se citar a questão relativa às penas-base que foram fixadas no valor máximo para todos os crimes (homicídio consumado, homicídio tentado, por duas vezes, cárcere privado, por cinco vezes e disparo de arma de fogo, por quatro vezes), vez que, como é sabido, a única hipótese de se fixar a pena em grau máximo seria no caso em que todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal (culpabilidade, conduta social, personalidade do agente, motivos do crime, suas circunstâncias e consequências, bem como o comportamento da vítima) ou a grande maioria delas, fossem desfavoráveis ao réu, o que não ocorre no presente caso, já que pelo menos duas das circunstâncias acima mencionadas militam em seu favor, quais sejam: a conduta social, vez que se trata de pessoa trabalhadora, responsável ou pelo menos contribuinte pelo sustento da família e os antecedentes, pois Lindemberg é primário e de bons antecedentes, circunstâncias que não podem ser desconsideradas quando da dosimetria sob pena de ao se exacerbar o quantum a ser fixado, condená-lo duas vezes pelos mesmos crimes, o que seria inadmissível, além de injusto, na acepção da palavra. A fixação das penas-base na fração máxima para todos os crimes, da forma como se operou, feriu frontalmente o princípio da individualização da pena.
Menciona-se que, mesmo tendo afirmado que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, não eram totalmente desfavoráveis ao acusado, paradoxalmente e de maneira contraditória desconsiderou tão fato, fixando as penas-base acima do mínimo legal, em patamar máximo, para cada crime. (fls. 2370) - grifei
A contradição se repete ao afirmar, ao final que, “como fundamento na primeira etapa da dosimetria da pena, as circunstâncias judiciais totalmente desfavoráveis ao réu”. (fls. 2375) - grifei
E não é só. Ao fazer uma única apreciação das circunstâncias judiciais constantes no artigo 59 do Código Penal para aferir o quantum de pena na primeira fase da dosimetria, maculou o princípio da individualização da pena, já que o réu deve receber uma reprimenda pelos delitos cometidos, na exata medida de sua culpabilidade, considerando a sua pluralidade e não todos eles como um conjunto. Assim agindo, a sentenciante negou fatores determinantes que interferem na análise das circunstâncias judiciais para elevar a pena-base acima do mínimo legal para cada um dos crimes.
Ainda quanto à fixação da pena-base relativa ao crime de homicídio tentado praticado contra o policial Atos, a exacerbação foge dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vez que a vítima não sofreu qualquer lesão corporal. Recorda-se que referidos princípios devem nortear o Magistrado quando da aplicação da pena, a qual deve se apresentar em medida suficiente para a reprovação e prevenção da conduta. Não se pode olvidar ainda, o precípuo caráter ressocializador da pena.
Pode-se citar outro deslize quando, na segunda fase da dosimetria das penas, a MMª Juíza afirmou inexistir agravantes a serem consideradas. Ressalta-se que quando o homicídio possui mais de uma qualificadora, hipótese dos autos, uma serve para qualificar o crime, outra para ser usada como circunstância negativa (judicial ou agravante). No caso, a circunstância judicial negativa foi sopesada para dosar as penas, contudo sem a devida motivação correspondente.
Além disso, destacam-se as palavras da Sentenciante quando ao considerar os motivos dos crimes para majorar a pena-base, dizendo: “os seus egoísticos e abjetos motivos (...)”, se olvidou a Magistrada de aplicar regra básica, ou seja, se os homicídios foram praticados de forma duplamente qualificada e na hipótese, menciona-se o motivo torpe no que toca a motivação dos delitos, nesse caso, a reprimenda não poderia sofrer novo aumento, sob pena de se incorrer no odioso bis in iden que, como é sabido, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.
A comoção social bem como o sofrimento impingido à mãe da vítima Eloá, que foram consideradas, também para fundamentar a exasperação da pena-base, de sua vez, não podem ser usadas, visto que não se encaixam nas circunstâncias judiciais do mencionado artigo 59 do Código Repressivo. Tal fato é fator alheio aos crimes propriamente ditos.
Relembra-se que circunstâncias do crime são aquelas que o tornam mais grave e que de alguma forma, repercutirão, em regra, em suas conseqüências. Na nossa sociedade, a mídia e o direito penal se interagem em relação bem próxima. Isso porque as pessoas costumam ter interesse por casos desse jaez, razão pela qual ela funciona como “olhos da sociedade”, não tendo como ficar alheia ao interesse que os crimes causam. Mas muitas vezes, ao se veicular notícia de tal porte, cria-se, de forma inerente e involuntária, a falsa realidade que foge aos reais números e aspectos da criminalidade, em especial, do caso que está sendo veiculado.
A função da mídia é sem dúvida, uma demonstração do Estado Democrático de Direito, mas que deve ser neutralizada, pelo Julgador, quando da aplicação da pena, principalmente nos casos que tratam de crimes contra a vida, já que os Jurados são pessoas leigas do universo jurídico, principalmente no que toca as regras da aplicação de pena, matéria afeta ao Juiz Presidente da Sessão Plenária de Julgamento.
O mesmo se diga quanto ao sofrimento impingido à mãe e parentes das vítimas, principalmente a de Eloá, como mencionado pela Magistrada, vez que vida é sempre vida, a dor e o desequilíbrio causado em decorrência dos delitos praticados pelo réu não é fator que por si só, enseja aumento da pena, já que não pode ser considerado como circunstância desfavorável do crime, em desfavor do sentenciado. Diferente seria na hipótese em que o crime fosse cometido contra arrimo de família ou contra os pais de vítimas menores que, no caso, não teriam como sobreviver dignamente ao lado de sua família, em termos de sustento, educação etc. Nesses casos, as consequências dos crimes seriam gravíssimas para os menores, circunstância em que deveria ser considerada para majorar a pena-base.
(...)
Superada a questão da fixação das penas-base, assim como a segunda fase da dosimetria, merece reparo a respeitável sentença quanto à aplicação do concurso material de crimes, considerado pela MMª Juíza, sob o fundamento de que o acusado, ao praticar os delitos, assim o fez com desígnios autônomos, ou seja, com intenção individual de praticar cada um dos delitos a ele imputados, o que não me parece ser o caso dos autos. Ao contrário, na hipótese, deve-se aplicar a continuidade delitiva, com base no artigo 71 do Código Penal, já que os crimes foram praticados em um mesmo contexto fático, em iguais circunstâncias de tempo, lugar, modo de execução e em um curto espaço de tempo (no caso, menos de 05 dias). Dessa forma, ficam também afastado o reconhecimento de concurso formal de crimes ou crime único, para qualquer dos delitos, requeridos pela Defensoria.
Igualmente no que toca aos delitos de cárcere privado, já compuseram a série de quesitos, os quais foram amplamente analisados, discutidos e confirmados em sua ocorrência, devendo ser considerados, de igual forma, em continuidade delitiva, com o mesmo fundamento acima aventado. O mesmo ocorreu para os crimes de disparo de arma de fogo (quatro tiros), regra contida no artigo 15 do Estatuto do Desarmamento, mas que deve ser reconhecida a continuidade delitiva para esses crimes, vez que os requisitos constantes no artigo 71 do Código Penal estão igualmente preenchidos.
Derradeiramente, ad argumentandum, inoportuna a determinação da Magistrada para que os autos fossem remetidos ao Ministério Público, a fim de que fossem tomadas eventuais providências cabíveis quanto ao fato da Sentenciante ter se sentido violada em sua honra, no caso, por parte da Defesa.
Destaca-se, inicialmente que apesar de não compactuar com alguns dos métodos utilizados nos debates, em Plenária do Júri, é sabido que no calor da discussão, que por sua natureza dialética, frequentemente, acaba por gerar situações em que as partes lançam mão de argumentos ásperos, até mesmo ofensivos, muitas vezes até “afrontosos”, o que pode ser tecnicamente tolerado.
Justamente visando possibilitar que os representantes técnicos das partes possam assumir suas funções de forma a expressar suas convicções, o legislador prevê a imunidade profissional do Advogado, afastando a tipicidade penal da injúria, difamação eventualmente originada por "ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador", o que não afasta, diga-se, a possibilidade de punição administrativa por parte do órgão responsável, no caso, o Conselho de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil. (itálico, negrito e grifo nossos)
Com efeito, como defendido alhures no citado texto, caminho não restava ao TJ paulista que não a redução da exorbitante e injusta aplicação da pena perpetrada contra Lindemberg Alves. Neste ponto, parabéns aos Desembargadores que fizeram prevalecer diversos princípios constitucionais, tais como o da individualização da pena, proporcionalidade, razoabilidade, bem como o sistema trifásico de dosimetria da pena (art.68, Código Penal).
Disponível em: http://adaomendesdireitouneb.blogspot.com.br/2012/02/erros-na-sentenca-que-condenou.html
Notícia disponível: http://www.tjsp.jus.br/Institucional/CanaisComunicacao/Noticias/Noticia.aspx?Id=18491
Apelação nº 9000016-07-2008-8.26.0554 (acórdão que reduziu a pena de Lindemberg)
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