A doutrina vem discutindo sobre a possibilidade de transferência da execução da pena de 9 (nove) anos[i] no caso do ex-jogador Robinho (que se encontra no Brasil), que foi aplicada pela justiça Italiana, por crime sexual supostamente ocorrido em janeiro de 2013 naquele País, e se seria possível sua execução aqui no Brasil.
Toda a celeuma se dá por conta da previsão constitucional brasileira que veda a extradição de brasileiro nato – o que é o caso de Robinho, já que nasceu no Brasil (art.12, I, “a”, CF/88) -, in verbis: “Art.5º, inciso LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”).
Isso porque, em se tratando de brasileiro nato, nossa Constituição Federal (art.5º, XL) proíbe que qualquer brasileiro nato seja entregue a país estrangeiro para fins de processo penal ou aplicação ou execução de pena.
A questão é intrincada e merece análise pormenorizada, principalmente porque a Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), de 24.05.2017, inovou o nosso ordenamento jurídico ao prever o instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma pudesse ser executada aqui no Brasil.
1. DA TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA APLICADA EM PAÍS ESTRANGEIRO
Como se sabe, é da tradição do nosso direito não aceitar a sentença penal condenatória de país estrangeiro e aplicá-la aqui em nosso território. A esse respeito, confira disposição do nosso Código Penal (CP), In verbis:
Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeitá-lo a medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Destarte, verifica-se que o Código Penal brasileiro somente admite que haja a homologação de sentença estrangeira para fins de obrigar o sentenciado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis ou também para sujeitá-lo a medida de segurança, mas não para a aplicação e execução de pena privativa de liberdade.
Nesse ponto, cabe destacar que para tal fins compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizar a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias, conforme previsão contida no inciso “i” do inciso I do art.105 da CF/88, incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.
Todo esse panorama mudou com a edição da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), senão vejamos.
Com efeito, a Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) trouxe inovação ao nosso ordenamento jurídico ao prevê o instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma pudesse ser executada aqui no Brasil. In verbis:
Art. 100. Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem.
Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a transferência de execução da pena será possível quando preenchidos os seguintes requisitos:
I - o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil;
II - a sentença tiver transitado em julgado;
III - a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação;
IV - o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e
V - houver tratado ou promessa de reciprocidade.
Como se vê, o Parágrafo único do art.100 arrola incisos que devem ser considerados em conjunto com a previsão do caput.
Por essa razão, com a devida vênia, ouso discordar do insigne jurista, VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI[ii], quando diz que não é possível a transferência da execução da pena em face de brasileiros natos com base no referido art.100. Confira:
Como se nota com total clareza, o art. 100, caput, da Lei de Migração somente autoriza a transferência da execução da pena quando “couber solicitação de extradição executória”. Portanto, a norma não se aplica aos brasileiros natos, pois há impeditivo constitucional para que sejam extraditados, seja para responderem a processo no exterior (extradição instrutória) ou para cumprirem pena se ali já condenados (extradição executória). A lei se refere a esta última modalidade de extradição, que – da mesma forma – não atinge os brasileiros natos, como é o caso do conhecido jogador condenado na Itália.
Isto porque, como já destacado, o Parágrafo único do art.100 arrola incisos que devem ser considerados em conjunto com a previsão do caput.
Com efeito, concordo que a redação legal é confusa, parecendo estabelecer que quando não for cabível a extradição para fins de execução da pena, o que é o caso dos brasileiros natos, conforme prevê o já citado art.5º, inciso LI, CF/88, não será cabível o pedido de transferência da execução da pena. Todavia, não é esse o sentido da norma e da vontade do legislador.
Isso porque, a nosso sentir, a expressão “Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória” significa nas hipóteses em que é cabível a extradição em geral, como por exemplo, o fato ser criminalizado em ambos os países e não estar extinta a punibilidade em ambos os locais, excluído o fato do pedido se referir a brasileiro nato.
Isso acontece justamente porque o instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma possa ser executada aqui no Brasil é direcionada ao caso do brasileiro nato que não pode extraditado, mas para que também não fique impune pela infração penal a que foi condenado em país estrangeiro. Nesse sentido, confira conceito trazido pelo Site do Ministério da Justiça e Segurança Pública[iii]:
O que é transferência de execução de pena?
Este instituto prevê a transferência da execução da pena de uma pessoa que tenha fugido do país onde foi condenada, para evitar o cumprimento da sentença, para o Estado de sua nacionalidade.
O Estado que emitiu a condenação pode solicitar ao país para o qual a pessoa se evadiu a transferência da execução da pena, para que esse último assuma a execução da pena.
Nesse caso, não há necessidade do consentimento da pessoa condenada, sendo executada uma medida compulsória para que o condenado no país estrangeiro cumpra a pena no país de sua nacionalidade. Essa medida evita a impunidade de condenados que cometeram crimes no exterior e retornaram aos seus países. (negritei)
Como se sabe, antes da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), caso um brasileiro cometesse crime no exterior e para cá fugisse, diante da impossibilidade de extradição por conta da regra constitucional, com base no princípio da personalidade ativa, seria possível através de processo criminal aqui instaurado a imposição de pena por crime cometido no exterior. Sobre o tema, Cleber Masson[iv] (2021, p.137):
De acordo com a personalidade ativa, o agente é punido de acordo com a lei brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido. É previsto no art.7º, I, alínea “d” (“quando o agente for brasileiro”), e também pelo inciso II, alínea “b”, do Código Penal.
Seu fundamento constitucional é a relativa proibição de extradição de brasileiros (art.5º, LI, da Constituição Federal), evitando a impunidade de nacionais que, após praticarem crimes no exterior, fogem para o Brasil.
Outrossim, de acordo com o §2º do art.7º do CP, para que fosse possível a aplicação da lei brasileira, dependia do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
Diante o exposto, por meio do instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro trazido pela Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), tem-se que não se faz mais necessário o ajuizamento de ação penal (caso já haja sentença condenatória no exterior) aqui no Brasil em face de brasileiro por crime cometido no exterior, pois basta apenas a transferência da execução da pena que foi imposta no estrangeiro, desde que obedecidos os requisitos legais.
2. REQUISITOS PARA A TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA APLICADA EM PAÍS ESTRANGEIRO
Como já destacado, o art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) arrola como requisitos para a transferência da execução da pena, in verbis: I - o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil; II - a sentença tiver transitado em julgado; III - a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação; IV - o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e V - houver tratado ou promessa de reciprocidade.
Quanto ao inciso I, o caso do ex-jogador se adequa perfeitamente, já que ele é nacional (brasileiro) e está aqui domiciliado.
No que se refere ao inciso II, conforme noticiado na imprensa escrita, a exemplo do UOL[v], a sentença condenatória transitou em julgado em janeiro de 2022.
Já no que toca ao inciso III, a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação, também resta satisfeito tal requisito, já que os meios de comunicação[vi] informam que a condenação foi de 9 (nove) anos de reclusão.
Por sua vez, o inciso IV também resta satisfeito, já que o fato que originou a condenação constitui infração penal perante a lei de ambas as partes, já que aqui também é punido o estupro (art.213 do CP).
O último dos requisitos para o cabimento da transferência da execução da pena merece análise isolada, senão vejamos.
3. DO REQUISITO SE HOUVER TRATADO OU PROMESSA DE RECIPROCIDADE
O quinto (e último) requisito legal para o cabimento do pedido de execução da pena se refere ao fato de existir tratado entre os países envolvidos ou em caso contrário, a promessa de reciprocidade.
Destarte, para a transferência da execução da pena, mister se faz que exista além das hipóteses legais já analisadas, a existência de tratado ou acordo internacional entre o país requerente e o requerido; ou ante a sua inexistência, uma promessa de reciprocidade em casos semelhantes.
Nesse ponto, cabe trazer à baila a posição do eminente VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI[vii], que defende não ser possível a transferência da execução da pena no caso em análise porque há um tratado de cooperação judiciária em matéria penal entre Brasil e Itália que não permite a transferência de execução da pena. Confira:
Ocorre que, justamente com a Itália, o único tratado de cooperação judiciária em matéria penal existente prevê, no seu art. 1º, § 3º, que a cooperação entre os dois países em matéria penal “não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal nem a execução de condenações” [grifo nosso]. Foi uma opção das duas soberanias, na cooperação internacional judiciária em matéria penal, excluir a execução de medidas restritivas da liberdade e a execução de condenações.
Cabe destacar, que apesar de não haver referência a que tratado se refere, presume-se se tratar do Tratado nº862 (Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana), de 9.07.1993, que versa sobre o Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, em 17 de outubro de 1989 (art.1º) e possui a referida prescrição no citado §3º.
Ademais, ao se analisar o §2º do art.1º do referido Tratado, cabe informar que o objeto do referido Tratado é a cooperação compreenderá, especialmente, a comunicação de atos judicial, o interrogatório de indiciados ou acusados, a coleta de provas, a transferência de presos para fins de prova, a informação dos antecedentes aos cidadãos da outras Parte.
Sendo assim, ouso discordar mais uma vez do eminente jurista.
Isso porque, ao se analisar de forma detalhada a prescrição do §3º do art.1º do Tratado nº862, de 9.07.1993, verifica-se que ele NÃO veda a prática de transferência de execuções ou condenações penais. No caso, ele apenas estabeleceu que a cooperação não compreenderá a execução de condenações, mas não afirmou que ela é proibida.
Com efeito, uma coisa é a norma dizer que tal ato de cooperação não faz parte do objeto do Tratado e outra totalmente diversa é ela estabelecer de forma taxativa que é proibida a cooperação para a execução de condenações.
Dessarte, como o Tratado nº862, de 9.07.1993 não proíbe a cooperação para a execução de condenações, caso haja uma promessa de reciprocidade, é perfeitamente possível – juridicamente falando – a transferência na execução da sanção penal para o brasileiro que cometeu um crime no exterior e voltou para o Brasil, pois estaria satisfeito o requisito legal constante do inciso V do Parágrafo único do art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração).
4. É POSSÍVEL A TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA À LUZ DO TRATADO Nº863, DE 9.07.1993 (Tratado de Extradição, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana)?
Diferente do Tratado nº862, de 9.07.1993, o Tratado nº863, também de 9.07.1993, é Tratado de Extradição, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, razão pela qual se faz necessário analisar se juridicamente seria possível a transferência da execução da pena com base neste último Tratado.
Segundo notícia veiculada no UOL[viii], o governo Italiano teria solicitado a transferência da execução da pena para o ex-jogador com base no artigo 6, parágrafo 1 do Tratado de Extradição entre a Itália e o Brasil. Confira, in verbis:
ARTIGO 6
Recusa Facultativa da Extradição
1. Quando a pessoa reclamada, no momento do recebimento do pedido, for nacional do Estado requerido, este não será obrigado a entregá-la. Neste caso, não sendo concedida a extradição, a Parte requerida, a pedido da Parte requerente, submeterá o caso às suas autoridades competentes para eventual instauração de procedimento penal. Para tal finalidade, a Parte requerente deverá fornecer os elementos úteis. A Parte requerida comunicará sem demora o andamento dado à causa e, posteriormente, a decisão final. (negritei)
Entretanto, da análise do referido dispositivo constante do Tratado, tem-se que ele não garante o direito de transferência de execução penal em face de brasileiro nato. Isso porque, em nenhum momento ele fala de transferência da execução de pena ou condenação, mas apenas que o caso será submetido às autoridades do Brasil para a instauração de procedimento penal, isto é, para o ajuizamento da ação penal, tanto é assim que a parte final estabelece que para esse fim a requerente deverá fornecer os elementos úteis, ou seja, informações sobre o caso criminal e provas existentes.
De fato, se fosse a intenção do citado tratado estabelecer a possibilidade de execução de penas teria usado linguagem semelhante aos constantes do Tratado nº862, de 9.07.1993 (que também foi assinado na mesma data do Tratado nº863), a exemplo de “execução de condenações”, constante da parte final do §3º do art.1º do Tratado nº862.
Com efeito, relembre-se, como já destacado ao início desse texto, antes da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), o brasileiro nato somente responderia por crime no exterior se aqui estivesse e além de outros requisitos legais, que aqui respondesse a ação penal de acordo com a lei brasileira.
Desta forma, ao contrário do quanto sustentado pelo Governo Italiano, o artigo 6, parágrafo 1 do Tratado de Extradição entre a Itália e o Brasil, não garante o direito de transferência da execução da pena. Por outro lado, como já destacado quando da análise do Tratado nº862, de 9.07.1993, não sendo expressamente vedada a cooperação para a transferência da execução da pena, desde que haja promessa de reciprocidade em favor do Brasil, é possível a transferência nessa hipótese.
Em outras palavras, inexistindo tratado que garanta o direito de transferência da execução da pena nem tampouco promessa de reciprocidade em favor do Brasil, não se mostra juridicamente possível a transferência da execução da pena em face de brasileiro nato, pois não satisfeito o inciso V do Parágrafo único do art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração).
5. A LEI 13.445/2017 (Estatuto da Migração), NA PARTE QUE TRATA SOBRE A TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA, É NORMA PENAL MAIS GRAVOSA?
É importante verificar se a Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), na parte em que trata acerca do instituto da transferência da execução da pena, é lei penal mais gravosa.
Isso porque, como se sabe, a nossa Constituição Federal, em seu art.5º, inciso XL, estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, caso a lei penal seja desfavorável ao réu, sua disposição se aplica apenas aos casos praticados após a sua entrada em vigor.
Com efeito, em sua generalidade, a lei de migração não é uma lei penal, porém, na parte em que trata do pedido de transferência da execução da pena, suas disposições se relacionam ao direito de punir do estado (jus puniend), razão pela qual tem-se que nessa parte a lei de migração deve ser considerada norma penal mais gravosa. Nesses termos, confira a lição de Cleber Masson[ix] (2021, p.110)
Lei penal mais grave é a que de qualquer modo implicar tratamento mais rigoroso às condutas já classificadas como infrações penais.
A expressão “de qualquer modo” deve ser considerada de forma ampla, para atingir todo tipo de situação prejudicial ao réu. Exemplos: aumento de pena, criação de qualificadora, agravante genérica ou causa de aumento da pena, imposição de regime prisional mais rígido, aumento do prazo prescricional, supressão de atenuante genérica ou casa de diminuição da pena etc.
De fato, considerando que antes da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) não era possível se executar diretamente um brasileiro nato por infração penal cometida no exterior e julgada por juízo estrangeiro, tendo em vista que antes se fazia necessário o ajuizamento de ação penal aqui no Brasil para que houvesse o devido processo legal e ao final a constituição de título executivo (sanção penal), dúvida não há que o instituto da execução de sentença estrangeira é norma penal gravosa, pois interfere diretamente no direito de punir do estado.
Por esta razão, tem-se que o pedido de transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma possa ser executada aqui no Brasil é norma penal que piora a situação do réu, razão pela qual tem-se que o referido instituto somente se aplica para as infrações penais ocorridas após a entrada em vigor da Lei 13.445/2017, isto é, a partir de 21.11.2017, tendo em vista a regra do art.125 da referida Lei, que estabeleceu a entrada em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial (24.05.2017).
In casu, considerando que os fatos atribuídos ao ex-jogador ocorreram janeiro de 2013, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.445/2017, que ocorreu em 21.11.2017, tem-se que juridicamente não é possível no seu caso a aplicação do instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), tendo em vista a garantia constitucional que proíbe a retroatividade de lei penal mais gravosa (inciso XL do art.5º, CF/88).
6. CONCLUSÕES
Diante o exposto, no que concerne ao instituto da transferência da execução da pena previsto no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), chega-se às seguintes conclusões:
A) considerando que os fatos atribuídos ao ex-jogador ocorreram janeiro de 2013, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.445/2017, que ocorreu em 21.11.2017, tem-se que juridicamente não é possível no seu caso a aplicação do instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), tendo em vista a garantia constitucional que proíbe a retroatividade de lei penal mais gravosa (inciso XL do art.5º, CF/88);
B) não fosse a garantia constitucional que proíbe a retroatividade da lei penal mais gravosa, em tese, seria cabível no caso do ex-jogador, o instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), desde que obedecidos todos os requisitos da lei e, ainda, a necessidade de promessa de reciprocidade em favor do Brasil, já que inexiste Tratado entre os referidos países que trate sobre o novo instituto ou que o proíba;
C) por se tratar de norma penal mais gravosa, a previsão do instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) se aplica somente aos casos ocorridos a partir da entrada em vigor da referida Lei, qual seja, 21.11.2017, desde que obedecidos todos os requisitos legais.
[i] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.
[ii] MAZZUOLI, VALERIO DE OLIVEIRA. Jota. Robinho: por que a transferência de execução da pena não se aplica ao caso? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/robinho-por-que-a-transferencia-de-execucao-da-pena-nao-se-aplica-24012022. Acesso em 21.02.2023.
[iii] https://www.gov.br/mj/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/ativos_cooperacao/extradicao-e-transferencia#:~:text=%EF%BB%BFO%20que%20%C3%A9%20transfer%C3%AAncia%20de%20execu%C3%A7%C3%A3o%20de%20pena%3F,o%20Estado%20de%20sua%20nacionalidade. Acesso em 21.02.2023.
[iv] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts.1º a 120). 15 ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.
[v] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.
[vi] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.
[vii] MAZZUOLI, VALERIO DE OLIVEIRA. Jota. Robinho: por que a transferência de execução da pena não se aplica ao caso? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/robinho-por-que-a-transferencia-de-execucao-da-pena-nao-se-aplica-24012022. Acesso em 21.02.2023.
[viii] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.
[ix] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts.1º a 120). 15 ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.
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