STJ "erra" ao determinar que acusados da morte de cinegrafista sejam julgados pelo Tribunal do Júri

No dia 27 de setembro de 2016, ao julgar o Recurso Especial nº 1556874/RJ, referente ao caso da morte do cinegrafista da TV Bandeirantes, Santiago de Andrade, o Superior Tribunal de Justiça[1] acolheu a tese ministerial e determinou que os acusados Fábio Raposo Barbosa e Caio Silva de Souza fossem julgados pelo Tribunal do Júri.

Ocorre que, da análise detida do referido RESP, bem como da análise do Recurso em Sentido Estrito nº 0045813-57.2014.8.19.0001, julgado pela 8ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, tem-se que o entendimento firmado pelo Tribunal da Cidadania não se sustenta.

No julgamento do citado RESP, o STJ pontuou que há pelo menos mínimos indícios de dolo eventual, mormente porque os “os recorridos acenderam um rojão de vara em meio a um grande número de pessoas, em local no qual ocorria uma manifestação popular, o qual, por sua vez, atingiu a vítima levando-a a óbito” (fls.6 do acórdão), ou seja, considerou que a utilização por si só de um rojão é fato indicativo da dolosidade, ante a suposta potencialidade lesiva do objeto.

Colhe-se do acórdão (fls.6), in verbis:

Ora, a potencialidade lesiva do objeto utilizado pelos recorridos é atestada por laudo técnico acostado aos autos, cujas conclusões foram transcritas na denúncia, verbis :

Pelas Normas de Segurança este material de natureza e característica Explosiva e Incendiária, não pode ser armazenado em residências ou próximo destas, pois são passivos de causar Explosão e Incêndios inesperados, pondo em risco a vida, a integridade física de pessoas e o patrimônio destas, devendo ficar a mais de 500 (quinhentos) metros de conjuntos habitacionais, comércios e outros locais de risco. (fl. 5.)

Ocorre que, analisando o referido fundamento invocado pelo STJ, verifica-se que ele se funda na potencialidade lesiva do artefato somente pelo fato de ser um produto que não ser armazenado próximo de residências, ante a possibilidade de explosão. Só isso.

Contudo, como bem analisado pelo TJRJ[2], o rojão é um artefato lícito, livremente comercializado, com exceção por crianças e adolescentes. Confira:

A latere, releva salientar que Rojão, que não é arma própria, mas licitamente comercializado, com uma única proibição, qual seja, a venda e utilização por crianças e adolescentes, é um artefato utilizado em muitas festividades, inclusive, v.g. na Batalha de Espadas São João de Cruz Das Almas, na Bahia, sem qualquer implicação ou consequência no âmbito penal.

Ou será que deveriam ser processados por tentativa de homicídio com dolo eventual todos os participantes de tal festividade?

Todavia, parece que o STJ “esqueceu-se” dos basilares ensinamentos sobre dolo eventual.

Antes de mais nada, vejamos trecho da denúncia, extraído do aresto do TJRJ[3], in verbis:

[...] onde imputa aos acusados FÁBIO RAPOSO BARBOSA e CAIO SILVA DE SOUZA, a prática dos seguintes fatos: No dia 06 de fevereiro de 2014, por volta das 18h, na Praça Duque de Caxias, Centro, nesta cidade, local próximo de onde ocorria uma manifestação popular que visava contestar o aumento das tarifas das passagens dos coletivos, os denunciados, Fábio e Caio, agindo em comunhão de ações e desígnios, colocaram um artefato explosivo conhecido como rojão de vara no chão, junto a um canteiro e em meio a grande número de pessoas, e o acenderam, assumindo assim o risco da ocorrência do resultado morte, vindo a atingir a vítima Santiago Ilídio de Andrade, cinegrafista, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de exame de corpo delito de necropsia juntado às fls. 148/149 - fratura do crânio com hemorragia intracraniana e laceração encefálica-, que foram à causa eficiente de sua morte, no dia 10 de fevereiro seguinte.

Isto porque, de fato, não há qualquer menção na exordial acusatória à figura do dolo eventual, pois não restou demonstrado que os autores sequer chegaram ao primeiro momento dos requisitos do dolo eventual.

Assim, relembremos os dois momentos do dolo no crime de homicídio. Segundo DAMÁSIO DE JESUS[4], in verbis:

É necessário que o agente tenha consciência do comportamento positivo ou negativo que está realizando e do resultado típico. Em segundo lugar, é preciso que sua mente perceba que da conduta pode derivar a morte do ofendido, que há ligação de causa e efeito entre eles. Por último, o dolo requer vontade de praticar o comportamento e causar a morte da vítima.

Em face desses requisitos, vê-se que o dolo de homicídio possui dois momentos:

a)   momento intelectual – consciência da conduta e do resultado morte e consciência da relação causal objetiva;

b)   momento volitivo – vontade que impulsiona a conduta positiva ou negativa de matar alguém.

De fato, considerando a adequação típica constante da peça acusatória, realmente não se vê qualquer vestígio de conduta dolosa, ainda que eventual, pois não se vê qualquer relação entre acender um rojão e desta conduta poder vir um resultado morte, tanto é, que no acórdão do TJRJ o relator de forma brilhante pontuou que em Cruz das Almas/BA, caso fosse assim, todos os participantes deveriam ser denunciados por tentativas de homicídio, o que não se vê.

Ante o brilhantismo do acórdão do TJRJ, merece a transcrição do voto do Desembargador GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA[5]:

Não se vislumbra, no caso concreto, a existência do primeiro desses elementos, qual seja, o intelectivo, posto que não há indícios de que aquelas ações (entrega do artefato de um para o outro e o ato de acender e colocar ao solo para disparo) estejam impregnadas de qualquer consciência do resultado morte e sua relação de causalidade objetiva.

O dolo deve abranger os elementos da figura típica e para que se possa dizer que o sujeito agiu dolosamente, é necessário que seu elemento subjetivo tenha-se estendido às elementares e às circunstâncias do delito.

De fato, das referidas ações (entrega do artefato de um para o outro e o ato de acender e colocar ao solo para disparo) não é uma consequência normal a morte de alguém, tanto é assim que nas grandes manifestações nos centros urbanos brasileiros é corriqueiro o uso de tais artefatos, e nunca se viu falar em morte de alguém.

In casu, tem-se que a morte do cinegrafista da TV Bandeirantes, infelizmente, foi decorrência de uma violação do dever de cuidado objetivo, por meio de ato imprudente, impensado, mas, frise-se, jamais de um suposto ato imbuído de dolo eventual, isto é, de que os agentes assumiram o risco de matar alguém ao acender um rojão.

Tanto é assim, que o acórdão do TJRJ[6] pontuou que o uso de tal artefato é comum em manifestações; que ele tem o momento certo para explodir, ou seja, não explode só porque bateu em algum obstáculo. Assim, confira outro trecho:

Nem se alegue que na dúvida entre a presença ou não do dolo eventual a questão deveria ser resolvida pelo Conselho de Sentença.

Estamos diante de uma decisão interlocutória mista de Pronúncia que não aponta indícios mínimos do dolo eventual do crime doloso contra a vida e, compulsando o caderno de provas, desde a produzida na distrital até a que foi judicializada, pode-se afirmar taxativamente que E para não deixar no vazio, é de bom alvitre trazer à colação pequenos trechos da prova, tal como judicializada:

A testemunha Luiz Alexandre de Oliveira Martins, PMERJ, que estava no local dos fatos afirmou que:

“atuou utilizando dois lançadores de gás lacrimogêneo e três granadas de efeito moral, para poder assustar as pessoas e elas se dispersarem (...) que os artefatos são utilizados para desestabilizar as forças policiais”

O Dr. Maurício Silva, Delegado de Polícia, ao ser ouvido em juízo afirmou que:

“Quando tira a vara um buscapé fica sem direção”

Outro ponto importante colhido da prova é que o perito, questionado pelo juízo afirmou que:

“O artefato só explode no tempo dele, ou seja, mesmo que encontre algum obstáculo no caminho, ele não irá explodir. A deflagração na cabeça de Santiago foi por acaso, não foi porque bateu na cabeça dele.”

Assim, não se extraindo do panorama probatório sequer indícios do dolo eventual, outra alternativa não há, senão a desclassificação, com o deslocamento da competência do feito ao juízo criminal comum, por livre distribuição e sua posterior remessa ao Ministério Público para a formulação de sua opinio delicti.

Assim, como destacado pelo perito que foi ouvido na fase judicial, a explosão na cabeça do cinegrafista Santiago foi apenas por acaso, ou seja, explodiu porque era o momento do artefato, mero acaso, que, infelizmente, aconteceu.

Ademais, vê-se que um dos policiais que estavam no local do fato atestou que é comum a utilização do rojão para desestabilizar os policiais, ou seja, é fato corriqueiro, sendo imprevisível a morte de alguém em decorrência da conduta de acender e soltar o rojão, excepcionalmente, complementamos, na fatalidade que ceifou a vida do cinegrafista da TV Bandeirantes.

Em outras palavras, não há como consequência lógica da entrega do artefato de um para o outro e o ato de acender e colocar ao solo para disparo a ocorrência da morte de alguém, nem a dolo direto muito menos a título de dolo eventual, pois tal circunstância não é previsível.

Ora, situação que haveria dolo eventual seria o ato de ao invés dos agentes utilizarem-se de um rojão (que é um produto lícito, comercializável, e que é inerente ter um caminho tortuoso, sem direção, e que comumente utilizado nas manifestações), seria utilizar uma arma de fogo e atirar a esmo, o que não é a hipótese sub judice.

Assim, merece relevo mais uma vez os ensinamentos de DAMÁSIO DE JESUS[7]:

Ocorre o dolo eventual quando o sujeito assume o risco  de produzir a morte, isto é, admite e aceita o risco de produzi-la. Ele não quer a morte, pois se assim fosse haveria dolo direto. Prevê a morte da vítima e age. A vontade não se dirige ao resultado (o sujeito não quer o evento), mas sim à conduta, prevendo que esta pode produzir aquele. Prevê que é possível causar o resultado e, não obstante, pratica o comportamento. Entre desistir da conduta e causar o resultado, prefere que este se produza. Ex.: o agente pretende atirar na vítima, que se encontra conversando com outra pessoa. Percebe que, atirando na vítima, pode atingir outra pessoa. Apesar dessa possibilidade, prevendo que pode matar o terceiro, é-lhe indiferente que este último resultado se produza. Tolera a morte do terceiro. Para ele, tanto faz que o terceiro seja atingido ou não, embora não queira o resultado. Atirando na vítima e matando também o terceiro, responde por dois crimes de homicídio: o primeiro, a título de dolo direto; o segundo, a título de dolo eventual.

Desta forma, tem-se como equivocada a decisão do STJ em considerar como indicio de dolo eventual o fato dos acusados terem acendido e soltado um rojão durante a referida manifestação, pois eles sequer chegaram ao primeiro momento do dolo do homicídio, qual seja, o momento intelectual – consciência da conduta e do resultado morte e consciência da relação causal objetiva, muito menos era previsível que a sua atuação decorresse a morte de alguém.

Assim, considerando a garantia constitucional do art.5º, XXXVIII, alínea “d”, que dispõe que o Tribunal do Júri tem competência para julgar os crimes dolosos contra a vida, em cotejo com art.74, §1º do Código de Processo Penal, que ao regulamentar o referido dispositivo constitucional prevê que “Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados”, bem como o §2º do referido art. Do CPP, que dispõe que “Se, iniciado o processo perante um juiz, houver desclassificação para infração da competência de outro, a este será remetido o processo, salvo se mais graduada for a jurisdição do primeiro, que, em tal caso, terá sua competência prorrogada.”, tem-se como acertada a desclassificação feita pelo TJRJ e equivocada a decisão do STJ que reconheceu ao menos indícios de dolo eventual.

Isto porque, o art.419 do CPP dispõe que “Quando o juiz se convencer, em discordância com a acusação, da existência de crime diverso dos referidos no § 1^o do art. 74 deste Código e não for competente para o julgamento, remeterá os autos ao juiz que o seja”.

Em outras palavras, ao contrário do quanto defendido pelo STJ, se restar claro que da narrativa da peça acusatória, bem como das provas produzidas, que não há sequer indícios de dolo, seja direto ou eventual, a legislação processual penal brasileira prevê a possibilidade do juiz da vara sumariante de desclassificar o crime supostamente doloso contra a vida para outro que não o seja, ou seja, que a referida conduta delitiva seja analisada em outro órgão jurisdicional, posto que o Tribunal do Júri julga apenas crimes dolosos contra a vida.

Ademais, e não menos importante, o STJ concluiu o julgamento do RESP alegando que não havendo a total ausência de indícios mínimos de dolo eventual por parte dos réus, eles deveriam serem julgados pelo Tribunal do Júri em respeito ao princípio do in dubio pro societate.

Com efeito, como não poderia deixar de ser, quando não se tem um fundamento suficiente, o STJ acabou por lançar mão de um argumento de autoridade, para fundamentar sua decisão, que, tecnicamente, por si só, não se sustenta.

Nesta seara, concordamos com as lições de AURY LOPES JR[8]., que devido ao brilhantismo, pedimos a devida venia para transcrever:

Noutra dimensão, bastante problemático é o famigerado in dubio pro societate. Segundo a doutrina tradicional, neste momento decisório deve o juiz guiar-se pelo “interesse da sociedade” em ver o réu submetido ao Tribunal do Júri, de modo que, havendo dúvida sobre sua responsabilidade penal, deve ele ser pronunciado. [...] A jurisprudência brasileira está eivada de exemplos de aplicação do brocardo, não raras vezes chegando até a censurar aqueles (hereges) que ousam divergir do “pacífico entendimento”. Pois bem, discordamos desse pacífico entendimento. Questionamos, inicialmente, qual é a base constitucional do in dubio pro societate? Nenhuma. Não existe. Por maior que seja o esforço discursivo em torno da “soberania do júri”, tal princípio não consegue dar conta dessa missão. Não há como aceitar tal expansão da “soberania” a ponto de negar a presunção constitucional de inocência. A soberania diz respeito à competência e limites ao poder de revisar as decisões do júri. Nada tem a ver com carga probatória. Não se pode admitir que os juízes pactuem com acusações infundadas, escondendo-se atrás de um princípio não recepcionado pela Constituição, para, burocraticamente, pronunciar réus, enviando-lhes para o Tribunal do Júri e desconsiderando o imenso risco que representa o julgamento nesse complexo ritual judiciário.

De fato, em face da clarividência das palavras, desnecessária se faz qualquer aprofundamento quanto ao ponto, merecendo destacar apenas que é preciso que os juristas, especialmente os juízes criminais, saiam da sua zona de conforto e comecem a divergir do “pacífico entendimento”, fugindo, portanto, da aplicação mecânica de um princípio que sequer é admitido por nossa Carta Política, que prega sobremaneira a presunção de inocência.

Por fim, e complementando o quanto exposto, tem-se que, tomando por base um Direito Penal garantidor dos direitos individuais e que coloca em primeiro lugar o cidadão, tem-se que ainda que a decisão do STJ reflete um direito penal conservador, o qual considera o direito penal como um ramo do direito que apenas prever os crimes e estipula as penas correspondentes, ou seja, que somente enxerga para a frente, não vê o que está ao seu lado.

Contudo, tem-se que a nossa Constituição, por ser garantista, não se adequa a um direito penal conservador, mas ao revés, a um direito que prega a dignidade humana.

Assim, mister se faz a necessidade da colação dos ensinamentos de RAÚL ZAFFARONI e NILO BATISTA[9], que conceituam ser o Direito Penal: “[...] o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado de constitucional de direito”.

Em verdade, a decisão tomada pelo Tribunal da Cidadania parece mais ser uma resposta aos reclames da sociedade, restando indiferente se juridicamente os réus fazem jus ou não à uma decisão de desclassificação de um crime de homicídio doloso para culposo, não obstante o arcabouço probatório e as circunstâncias do caso demonstrarem que sim.

Sendo assim, embora o STJ tenha julgado que há indícios, ainda que mínimos de dolo eventual, e que ao invés de desclassificar o delito para homicídio culposo, deve ser aplicado o brocardo in dubio pro societate, devendo os réus “arriscarem” serem condenados pelos jurados,  preferimos agir como dito por AURY LOPES JR., divergindo do “pacífico entendimento”.

Diante todo o exposto, tem-se que a decisão do STJ de restabelecer a sentença de pronúncia possui vícios técnico-jurídicos, pois acabou por “fazer vistas grossas” aos mais comezinhos ensinamentos que se aprendem nos primeiros anos de faculdade de Direito, bem como ainda está em descompasso com um direito penal de garantias.

REFERÊNCIAS

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[1]http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/Not%C3%ADcias/Not%C3%ADcias/Acusados-por-morte-de-cinegrafista-v%C3%A3o-a-j%C3%BAri-popular

[2]  TJRJ, Recurso em Sentido Estrito nº 0045813-57.2014.8.19.0001, fls.30/31.

[3]  TJRJ, Recurso em Sentido Estrito nº 0045813-57.2014.8.19.0001, fls.59/60

[4]  JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.35.

[5]  TJRJ, Recurso em Sentido Estrito nº 0045813-57.2014.8.19.0001, fls.68.

[6]  TJRJ, Recurso em Sentido Estrito nº 0045813-57.2014.8.19.0001, fls.79/81.

[7]  JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 27ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.36.

[8] LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p.806.

[9]  ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.40.

Análise da sentença condenatória do suposto serial killer de Goiás

                                                                   

TIAGO HENRIQUE GOMES DA ROCHA, o suposto serial killer de Goiás foi condenado nesta terça-feira (16.02.2016) a uma pena de 20 (vinte) anos de reclusão, pela morte da jovem Ana Karla Lemes da Silva, ocorrida em dezembro de 2013, na cidade de Goiânia/GO.

Ocorre que, da análise da sentença condenatória (link abaixo), verifica-se claramente alguns erros técnico-jurídicos, o que acabou por fazer a pena definitiva do referido condenado ter ficado bem maior do que lhe era devido em razão do princípio constitucional da individualização da pena (art.5º, inciso XLVI, da Constituição Federal de 1988), senão vejamos.

Do referido édito condenatório, observa-se que o condenado foi incurso no delito de homicídio qualificado, com 2 qualificadoras, quais sejam, a do inciso I (crime cometido por motivo torpe) e a do inciso IV (mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido), todos do §2º do art.121 do Código Penal brasileiro.

Insta destacar que ainda foram consideradas 4 (quatro) circunstâncias judiciais em seu desfavor no momento da fixação da pena-base, quais sejam, culpabilidade; conduta social; personalidade e circunstâncias do crime. 

Importa destacar ainda, que na ocasião da fixação da pena-base, o douto sentenciante destacou que ante a existência de 2 (duas) qualificadoras – somente pela existência de uma qualificadora a pena mínima passa a ser de 12 e a máxima de 30 anos de reclusão - uma seria usada para qualificar o homicídio e a outra seria valorada no como circunstância judicial.

O primeiro erro técnico-jurídico se refere à fundamentação dada à circunstância judicial dada à culpabilidade, onde percebe-se claramente que foi confundida a noção de reprovabilidade da conduta que merece ser reprimida (art.59, CP) com o conceito de culpabilidade que é elemento do fato típico (como se sabe, para a teoria tripartite, o crime é fato típico, ilícito e culpável). Confira trecho da sentença, in verbis:

Analiso a culpabilidade, aferindo uma conduta reprovável porque o réu, ao tempo do fato era plenamente imputável, possuía potencial condição de entender o caráter ilícito do fato e de ter conduta compatível com o ordenamento jurídico tendo transtorno antissocial de personalidade. (grifei)

Da análise do trecho acima, percebe-se claramente que a fundamentação para majorar a pena-base foi o da culpabilidade que é elemento do fato típico, razão pela qual não deveria ter sido considerada, sob pena de dupla valoração da mesma circunstância. Sobre o tema, ao analisar a circunstância judicial da culpabilidade, RICARDO SCHMITT ensina que:

Não se trata da culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena (não confunda). A culpabilidade é a reprovabilidade da conduta, que é tida como elemento do crime ou pressuposto de aplicação da pena, conforme a teoria adotada, de modo que, afastada a culpabilidade, a sentença será absolutória e não restará aplicada qualquer pena. (negritei)

Desta forma, tem-se que a circunstância judicial da culpabilidade como foi fundamentada não poderia ter sido utilizada como circunstância judicial desfavorável ao réu.

O segundo erro técnico-jurídico se deu ao valorar negativamente as circunstâncias judiciais da conduta social e a personalidade. Confira mais uma vez trecho do édito condenatório, in verbis:

que sua personalidade e conduta social são preocupantes vez que é dado a práticas criminosas e ainda, de acordo com o Laudo Médico Pericial de Insanidade Mental acostado às fls. 314/322 dos presentes autos, o mesmo possui transtorno de personalidade antissocial, vulgarmente conhecido como “psicopatia” como mencionado acima. (grifei)

Quanto à conduta social, o entendimento da doutrina mais balizada é a de que tal circunstância se refere somente ao sentimento que a comunidade tem sobre o réu, tal como, se é bem visto em sua comunidade, considerado amigo pelos vizinhos, se é um bom pai, se é querido no trabalho, etc.

A fundamentação usada na sentença condenatória nada tem a ver com conceito de conduta social aceita pacificamente pela doutrina e jurisprudência pátrias. Neste sentido, ao discorrer sobre a conduta social, GUILHERME DE SOUZA NUCCI ensina que:

É o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança, dentre outros, motivo pelo qual além de simplesmente considerar o fator conduta social preferimos incluir a expressão inserção social. Não somente a conduta antecedente do agente em seus vários setores de relacionamento, mas sobretudo o ambiente no qual está inserido são capazes de determinar a justa medida da reprovação que seu ato criminoso possa merecer. (negritei)

Como é de sabença trivial, desde a reforma penal de 1984, a questão de circunstâncias afetas à vida criminal do réu se referem à circunstância judicial dos antecedentes. Assim, tem-se que tal circunstância também não poderia ter sido utilizada contra o réu para recrudescer a sua sanção penal.

Por seu turno, a valoração negativa da personalidade também não se afigurou correta do ponto de vista técnico-jurídico, tendo em vista que sua valoração se apegou à circunstância do réu sofrer de transtorno de personalidade antissocial, mais conhecida como “psicopatia”, o que fez que a pena fosse majorada por conta do modo de ser do indivíduo, isto é, ser uma pessoa portadora de um transtorno (patologia), que, frise-se, não foi escolha da pessoa ser assim.

Destaque-se, que sancionar alguém por sua simples condição de ser de um tipo, é clara violação ao princípio da secularização, que proíbe sancionar alguém por seu modo de ser ou viver, no caso, por seu uma pessoa portadora de uma patologia, isto é, transtorno de personalidade antissocial. Como é cediço, o direito penal moderno se funda na culpabilidade pelo fato praticado, não mais na culpabilidade de autor, ou seja, relativa a circunstâncias pessoais. Sobre o principio da secularização, SALO DE CARVALHO observa que:

O termo secularização é utilizado para definir os processos pelos quais a sociedade, a partir do século XV, produziu uma cisão entre a cultura eclesiástica e as doutrinas filosóficas (laicização), mais especificamente entre a moral do clero e o modo do produção da(s) ciência(s)”.

Sendo assim, pelo fato da circunstância do transtorno de personalidade ser uma circunstância de autor, não deveria ter sido valorada negativamente contra o réu, por clara violação ao princípio da secularização.

A última falha técnica-jurídica foi utilizar para majorar a pena-base as circunstâncias do crime, o que acabou por caracterizar odiável bis in idem (dupla valoração), in verbis:

que as circunstâncias do crime lhe são prejudiciais, uma vez que atingiu a vítima em via pública, no período noturno, de inopino, com um único disparo certeiro enquanto ela caminhava pela calçada impossibilitada de defender-se. (negritei)

Como se observa, verifica-se que foi valorada negativamente como circunstância do crime o fato dele ter sido praticado durante a noite, dado de inopino, o que restou por impossibilitar a vítima de defender-se do ataque.

Ora, não poderia ter sido invocada a circunstância da impossibilidade de defesa para majorar a pena-base, tendo em vista que tal circunstância já foi usada como qualificadora do delito, que, como já explanado, faz com que o homicídio deixe de ser considerado simples (com pena mínima de 6 anos e máxima de 20 anos) e passe a ser qualificado, com pena mínima de 12 anos e máxima de 30 anos de reclusão. Sobre a proibição da dupla valoração, PAULO QUEIROZ ensina que:

Também em razão do princípio da proporcionalidade (e legalidade), é vedado o bis in idem, isto é, dupla valoração (direta ou indiretamente) do mesmo fato jurídico, seja recriminalizando-o, seja repenalizando-o, seja agravando a pena múltiplas vezes. Semelhante princípio proíbe, portanto, a multiplicidade de sanções para o mesmo sujeito, por um mesmo fato e por sanções que tenham um mesmo fundamento, isto é, que tutelem um mesmo bem jurídico.

Todavia, ao valorar a circunstância qualificadora da impossibilidade de defesa também como circunstância judicial, a douta sentença incorreu em odiável bis in idem (dupla valoração), razão pela qual também não deveria ter sido considerada na fixação da pena.

Desta forma, verifica-se que as circunstâncias judiciais utilizadas para fins de majoração da pena de TIAGO HENRIQUE não deveriam ter feito parte da fundamentação de recrudescimento da referida sanção penal pelos motivos expostos.

Quanto a valoração a ser dada a cada circunstância judicial, considerando que o homicídio qualificado a que TIAGO HENRIQUE foi condenado possui pena abstrata de mínimo 12 anos e máxima de 30 anos, o intervalo dele é de 18 anos (subtração de 30 anos (pena máxima de 12 anos (pena mínima) e, dividindo tal intervalo de tempo (18 anos) pelo número das 8 circunstância judiciais constantes do art.59 do CP, tem-se que cada uma dessas circunstâncias possuiria a valoração máxima aproximada de 2 anos e 2 meses*.

Assim, considerando apenas a legitimidade da utilização da segunda qualificadora como circunstância judicial, frise-se, embora o Superior Tribunal de Justiça entenda que ela deva ser valorada como agravante (Conferir o HC 220624/RS, STJ, Rel. Gurgel de Faria, 5ª Turma, DJe 26.11.2015), caso a qualificadora conste no rol do art.61 do CP, tem-se que a pena definitiva de TIAGO HENRIQUE deveria ser aproximadamente 14 (quatorze anos) de reclusão.

Diante o exposto, verifica-se que a pena que lhe fora fixada não se encontra em consonância com o princípio constitucional da individualização da pena, razão pela qual se espera, acaso interposto o recurso cabível, que os órgãos jurisdicionais de revisão reduzam a sanção imposta.

REFERÊNCIAS

http://www.tjgo.jus.br/images/docs/ccs/sent%20condenatria%20qualificada%20tiago.pdf

SHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p.115/116.

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.200/201.

CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Aplicação da Pena e Garantismo. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p.5.

QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: parte geral - vol. 1. 8ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p.81.

*Defendendo este método na valoração das circunstâncias judiciais, confira: SHIMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª Edição. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p.166/167.

A (des)necessidade da qualificadora do homicídio de policiais

No dia 07.07.2015, entrou em vigor a Lei nº 13.142/2015, que acrescentou à nossa legislação penal mais uma forma de homicídio qualificado (novo inciso VII, §2º do art.121, Código Penal brasileiro), bem como inseriu o referido inciso no rol de crimes hediondos, juntamente com o novo §12º do art.129 do Código Penal e ainda criou uma causa de aumento de pena na lesão corporal.

Inicialmente, cabe destacar que analisaremos apenas a nova qualificadora do homicídio que os meios midiáticos afirmam que incidirá quando as vítimas forem policiais (civis ou militares) ou pessoas que sejam parentes ou tenham algum tipo de relação de afetividade com policiais. De acordo com o inciso VII do art.121, §2º, inserido pela referida Lei, o homicídio será qualificado quando praticado, in verbis: 

VII - contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição. (grifei)

Assim, verifica-se que será homicídio qualificado quando este for praticado contra autoridade; membros das Forças Armadas, sendo que essas são constituídas pelos membros da Marinha, Exército e Aeronáutica (agentes descritos pelo art.142, CF/88), bem como contra agentes da polícia federal; polícia rodoviária federal; polícia ferroviária federal; policiais civis e policiais militares e corpo de bombeiros militares (agentes descritos pelo art.144 da CF/88), bem como também contra agentes do sistema prisional (agentes penitenciários) e da Força Nacional de Segurança Pública, frise-se, desde que tais agentes tenham sido vítimas no exercício da função que desempenham ou em decorrência dela.

Dessa forma, há 2 (duas) situações a considerar: 1ª) quando os policiais são vítimas do homicídio no exercício da função; 2ª) quando são vítimas em decorrência dela.

No caso dos policiais (civis ou militares), tem-se que o homicídio qualificado quando eles são vítimas no exercício da função (por exemplo, troca de tiros entre policiais e bandidos) é altamente punitivista e até desnecessária, senão vejamos. 

Primeiro, ela é altamente punitivista, pois procura recrudescer o enquadramento penal dos agentes levando em consideração uma circunstância que é inerente ao serviço policial, qual seja, o perigo (natural) da ocorrência de lesão corporal ou até a morte. Tal circunstância - a do natural perigo a que eles são submetidos - é sabida até pelas pedras da rua e glorificada pelo adágio popular quando afirma que "Quem está na chuva é para se molhar!".

Por outro lado, em segundo lugar, tal qualificadora também é desnecessária, pois, quando os policiais são vítimas no exercício da função, muito provavelmente já incidiria outras qualificadoras, tais como a constante no inciso IV do §2º do art.121 do CP ("à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido") e também no inciso V do §2º do art.121 do CP ("para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime").

No mesmo diapasão, tem-se que quando os policiais são vítimas de homicídio em decorrência do exercício da função, v.g., quando normalmente, apesar de não estarem trabalhando, são identificados como policiais e são executados pelo simples fato de serem policiais, assim mesmo a novel qualificadora é também desnecessária, pois matar uma pessoa (homicídio) pelo simples fato de exercer uma determinada profissão (policial) é sem dúvida uma conduta torpe, repugnante, que já estava agasalhada pela qualificadora do inciso I do §2º do art.121 do CP ("mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe"). Sobre o motivo torpe, GUILHERME DE SOUZA NUCCI¹ leciona que:

É torpe o motivo repugnante, abjeto, vil, que demonstra sinal de depravação do espírito do agente. O fundamento de mais severa punição ao criminoso repousa na maior infringência à moral média, ao sentimento ético social comum.

Cabe destacar, que tal constatação - da desnecessidade da novel qualificadora em razão da existência do inciso I do §2º do art.121 do CP - também se aplica na última parte do inciso VII, ou seja, quando o homicídio é praticado não contra o policial, mas sim contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até o terceiro grau, por causa de tais pessoas possuírem alguma relação de parentesco ou afetividade com um policial. 

Isto porque, praticar um homicídio contra uma pessoa pelo simples fato desta pessoa ser parente consanguíneo - por exemplo, pai ou mãe do policial - ou ter uma relação de afetividade (esposa ou companheira) com um policial é também uma conduta torpe, repugnante, que já estava agasalhada pelo inciso I do §2º do art.121 do CP.

Com efeito, ante a criação da qualificadora no caso de homicídio qualificado de policiais, é preciso que os operadores do Direito, em especial os juízes criminais ao realizar a dosimetria da pena - por exemplo, no caso de homicídio de um policial em decorrência da função - , fiquem atentos para não aplicar simultaneamente a qualificadora do motivo torpe e a do assassinato de policiais em decorrência da função, pois tal fato levaria ao odiado bis in idem (dupla apenação pela mesma circunstância), o que é vedado por nosso ordenamento jurídico. No que tange à dupla valoração, PAULO QUEIROZ² ensina que:

Também em razão do princípio da proporcionalidade (e legalidade), é vedado o bis in idem, isto é, dupla valoração (direta ou indiretamente) do mesmo fato jurídico, seja recriminalizando-o, seja repenalizando-o, seja agravando a pena múltiplas vezes. Semelhante princípio proíbe, portanto, a multiplicidade de sanções para o mesmo sujeito, por um mesmo fato e por sanções que tenham um mesmo fundamento, isto é, que tutelem um mesmo bem jurídico.

Em arremate, a Lei nº 13.142/2015 elencou a nova qualificadora do homicídio no rol dos crimes hediondos (art.1º, inciso I da Lei nº 8.072/90) e, consequentemente, aplicando-se-lhe, todos os seus gravames jurídicos (arts.2º, 3º, 5º).

Diante o exposto, verifica-se o caráter altamente punitivista e desnecessário da novel qualificadora constante do inciso VII do §2º do art.121 do Código Penal, pois desconsidera a inerência do perigo na atividade policial, bem como o fato da morte de policiais em decorrência da função estar ligada ao motivo torpe, que já está abrigada no inciso I do §2º do art.121 do Estatuto Repressivo pátrio. Em verdade, tem-se que a alteração legislativa em nada deve ajudar a combater a violência contra os policiais, não passando de mais uma legislação penal populista e de caráter simbólico.




Referências

NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.246.
QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: parte geral - vol. 1. 8ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012, p.81.

A nulidade da sentença que condenou o ex-médico Roger Abidelmassih a 278 anos

O ex-médico Roger Abidelmassih foi preso nesta terça-feira (19/08/14) em Assunção, capital do Paraguai, depois de ter fugido do Brasil há cerca de 3 (três) anos. Como é sabido, ele foi acusado e condenado à uma pena de 278 (duzentos e setenta e oito anos) de reclusão, em novembro de 2010, por supostamente ter cometido diversos atentados violentos ao pudor (art.214, Código Penal) e alguns estupros (art.213, CP) contra muitas das clientes de sua clínica de reprodução assistida.

Segundo consta da acusação, ele teria cometido os referidos - ao todo seriam 56 - delitos entre 1995 e 2008.

Devido ao alarde nacional decorrente de sua prisão, surgiu a curiosidade de analisar a sentença que o condenou a tão altíssima - como diria o agregado José Dias da obra do imortal Machado de Assis, ao abusar dos superlativos - pena.

Pois, bem. Insta registrar que a referida sentença, lavrada no dia 23 de novembro de 2010, possui 195 páginas.

Da análise do édito condenatório (link abaixo), especificamente no que tange ao tópico da dosimetria da pena, verifica-se a nulidade de tal parte da sentença, vez que ausente fundamentação acerca da quantificação da pena. Insta registrar, que sequer foi feita referência aos elementos norteadores do art.59 do CP, bem como nenhuma das aludidas circunstâncias foi analisada. Nada. Não houve nenhuma referência a tais elementos. In casu, a douta magistrada apenas disse que fixava para os delitos consumados tal quantum de apenação e para os tentados outro quantum. Nessa diapasão, colhe-se da sentença, in verbis:

[...] Para cada um dos delitos consumados, fixo a pena em seis anos de reclusão. Não há circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas e nem causas de aumento. (fls.187)

Para cada um dos delitos que ocorreram na forma tentada, que totalizam cinco, reduzo a pena base em dois terços tendo em vista o "iter criminis" percorrido, especialmente porque a tentativa, conforme se depreende dos relatos das vítimas, não tiveram larga duração temporal e fixo a pena em dois anos (fls.188).

Ora, o princípio constitucional da individualização (inciso XLVI, art.5° da CF/88) da pena exige que todas as condenações sejam claras acerca do motivo que levou o julgador a aplicar determinada pena, ou seja, ele deverá declinar todos o "caminho" que o levou a eleger aquela pena imposta ao condenado. Coadunado com o referido princípio, o art.93, IX, da Constituição Federal afirma que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No mesmo diapasão, o art.68 do CP diz que "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art.59 deste código. [...]". Já o art.59 do CP diz que "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá [...].

De fato, de forma surpreendente, a decisão em análise fala da dosimetria de diversos crimes supostamente praticados contra dezenas de vítimas em apenas 2 (dois) parágrafos de uma decisão que conta com 195 páginas.

Alguém poderia argumentar que como as penas foram fixadas no mínimo legal (o estupro e o atentado violento ao pudor possuem uma pena mínima de 6 anos), presumi-se que as circunstâncias judiciais (art.59 do CP) foram consideradas favoráveis ou neutras ao sentenciado. Todavia, um processo penal de um Estado Democrático de Direito não pode ser alicerçado em presunções, mas em certezas. Neste mesmo sentido, o insigne penalista, GUILHERME DE SOUZA NUCCI ensina que:

Pena-base é a primeira escolha do juiz no processo de fixação da pena, sobre a qual incidirão as agravantes e atenuantes e, em seguida, as causas de aumento e diminuição. [...] Não se trata de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-se nos elementos expressamente indicados em lei.
Por isso, não se justifica a corrente doutrinária e jurisprudencial que permite a ausência de fundamentação quando o juiz elege o mínimo legal previsto no tipo como pena-base, sob a assertiva de existir, então, presunção de que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis. Segundo nos parece, se a Constituição Federal garante que todas as decisões do Poder Judiciário devem ser motivadas, sob pena de nulidade (art.93, IX), é indispensável que haja a devida justificação da eleição do quantum no mínimo legal, proporcionando ao órgão acusatório, caso inconformado, a interposição do recurso cabível contrariando os argumentos utilizados na sentença. Se não há fundamentação, deve o promotor contra-argumentar em cima da mera probabilidade de que o juiz entendeu favoráveis todos os elementos constantes do art.59. [...] Tergiversa-se na aplicação da pena ao sustentar a presunção de consideração favorável das circunstâncias judiciais quando nem mesmo uma palavra menciona o juiz na sentença a esse respeito. (Individualização da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.179/180). (grifei e negritei)

Desta forma, como fica a situação do Ministério Público para impugnar uma decisão baseada em presunções? Resta claro que ele fica prejudicado, pois não pode se insurgir contra argumentos lançados no decisum, tendo que realizar presunções de todas as ordens.

Por outro lado, não se pode esquecer, que é justamente na fixação da pena-base, isto é, quando da análise das circunstâncias do art.59 do CP, que os magistrados mais cometem erros técnicos-jurídicos, seja confundindo a conduta social com os antecedentes ou incorrendo em bis in idem (dupla apenação), por exemplo.

Não desconheço a corrente doutrinária e a maioria da jurisprudência pátria que alberga a tese de que é desnecessária a fundamentação das circunstâncias judiciais quando a pena é fixada no mínimo legal. Todavia, estamos com a corrente doutrinária e jurisprudencial que afirma que sempre deve haver fundamentação, independentemente da pena-base ter sido fixada no mínimo legal, o que facilitaria ao Parquet no momento de impugnar as decisões com penas fixadas no mínimo legal.

Diante o exposto, considerando que não houve nenhuma fundamentação acerca das circunstância judiciais (art.59, CP), frise-se, relativas a dezenas de crimes supostamente praticados pelo ex-médico Roger Abidelmassih contra diversas vítimas, tal parte da sentença é nula de plena direito, nos termos do art.93, IX, da Constituição Federal de 1988.



*Disponível em: http://www.estadao.com.br/infograficos/2010/11/abdelmassih-sentenca.pdf

Erros na sentença que condenou Suzane Von Richthofen, foram adicionados 8 (oito) anos

A sentença penal condenatória de 39 (trinta e nove) anos (referente apenas aos delitos de homicídio perpetrados contra os pais dela, em concurso material - art.69, Código Penal brasileiro) de reclusão aplicada a SUZANE LOUISE VON RICHTHOFEN sofre de alguns erros técnicos-jurídicos, o que ocasionou a fixação de uma pena privativa de liberdade bem superior ao que determina o princípio constitucional da individualização da pena (inciso XLVI, art.5º, Carta Política de 1988).

Inicialmente, cabe destacar que SUZANE foi condenada pelo Tribunal do Júri como incursa nos delitos de homicídio triplamente qualificado (art.121, §2º, I, III e IV, CP) contra seus pais, MANFRED e MARÍSIA RICHTHOFEN.

Da análise da referida sentença (link abaixo*), observa-se que o douto magistrado considerou 4 (quatro) circunstâncias judiciais (apenas 2, conforme se verá) desfavoráveis a SUZANE (culpabilidade, intensidade do dolo, clamor público e consequências do crime). Ademais, ante a existência de 3 qualificadoras, usou uma para qualificar o delito e as outras 2 (duas) deixou para valorá-las como agravantes (na 2ª fase da dosimetria). Destarte, sopesando as 4 circunstâncias judiciais, fixou a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão e, na fase seguinte, aplicando as 2 qualificadoras como agravantes (sendo que cada uma teve um quantum de 2 (dois) anos), alcançou o montante de 20 (vinte) anos, que, ante a existência da atenuante da menoridade (art.65, I, CP), onde o juiz valorou em apenas 6 (seis) meses, a pena definitiva restou em 19 (dezenove) anos e 6 (seis) meses para cada um dos homicídios praticados contra seus pais, ante a inexistência de causas especiais de aumento ou diminuição da pena (3ª fase). Neste diapasão, ante o concurso material dos referidos crimes, a pena somada chegou a 39 anos de reclusão.

Todavia, como dito alhures, a sentença condenatória sofre de "patologias" jurídicas, senão vejamos.

A primeira falha técnica se refere a sopesar na fixação da pena-base, a intensidade do dolo e o clamor público como se fossem circunstâncias judiciais, quando verdadeiramente não são, vez que, referidas circunstâncias não estão encartadas no rol do art.59 do CP. Primeiramente, cabe destacar que a intensidade do dolo é considerada pela doutrina jurídica como circunstância tendente a revelar o grau da culpabilidade, de tal sorte que, quanto maior a intensidade do dolo, maior será a culpabilidade. Porém, o juiz já havia considerado a culpabilidade como circunstância negativa. Em outras palavras, ele acabou por incorrer em bis in idem (dupla valoração), vez que considerou uma circunstância (intensidade do dolo) que leva a descortinar a culpabilidade como uma circunstância autônoma, porém, que não consta no rol das circunstâncias judiciais do art.59. O mesmo se diga do clamor público. Considerando a ordem constitucional inaugurada em 1988, de feição nitidamente garantista, o julgador deve aplicar a pena de acordo com as normas legais (respeito ao princípio da legalidade), independentemente da opinião pública, que, como cediço, tende a ser manipulada pelos meios midiáticos. 

Desta forma, considerando que tanto a intensidade do dolo como o clamor público não fazem parte do rol das circunstâncias judiciais, em respeito aos princípios da legalidade e a individualização da pena, as aludidas circunstâncias não poderiam ser usadas para recrudescer a reprimenda a ser imposta a SUZANE.

Continuemos. Insta registrar que, apesar de não ser unânime, na época do julgamento de SUZANE, isto em 2006, predominava o entendimento nos Tribunais de que a ante a existência de mais de uma qualificadora, uma devia ser usada para qualificar o crime e as demais seriam valoradas na 1ª fase da dosagem da pena, referente à circunstância que mais se assemelhasse. Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o Habeas Corpus nº 102.242-SP (julgado em 02 de outubro de 2008), impetrado pela defesa de SUZANE, irresignada com pena que lhe foi imposta, acabou por sufragar esta corrente. 

A última "patologia" no campo da fixação da pena-base foi considerar como consequência (negativa) - nos crimes de homicídio - a morte da vítima. Isso porque, ante a grave consequência natural que é a morte (senão sequer o crime se consuma), o homicídio possui uma das penas mais graves da legislação penal, vez que no primeiro momento da individualização da pena, isto é, a (fase) legislativa, o legislador, atento a tal fato, escolheu uma pena proporcional à magnitude da violação a tão caro bem jurídico (a vida). Nesse sentido, o jurista e professor de Direito Penal da Universidade de São Paulo (USP), DAVID TEIXEIRA DE AZEVEDO leciona que:

É defeso ao magistrado elevar a sanção, no trabalho de motivação e aplicação da pena, em razão da virulência do ataque ou da gravidade de lesão ao bem jurídico, tomando circunstâncias já consideradas no tipo incriminador. Se assim o fizer, incidirá no bis in idem, repetindo para a gravidade do crime a modalidade ou o grau de intensidade da ofensa, ambos já considerados e avaliados pelo legislador ao fixar a quantidade da pena mínima. (Dosimetria da pena: causas de aumento e diminuição. 1ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.42).

Desta forma, o erro técnico-jurídico se deu ao valorar desfavoravelmente contra SUZANE as consequências dos crimes de homicídio, isto é, as mortes, vez que tal circunstância é inerente ao tipo penal, sendo aberrante caso de dupla valoração (bis in idem), vedado em nosso ordenamento jurídico. Na jurisprudência, ao dosar a pena de condenados por homicídio, o magistrado baiano e professor de Direito Penal da Universidade do Estado da Bahia (UNEB), MOACYR PITTA LIMA FILHO, assim decidiu:

"[...] A consequência do crime, embora de enorme gravidade como em todos os delitos dessa natureza, é elementar do tipo de homicídio, motivo pelo qual não deve ser levada em consideração na dosimetria. [...]" (Ação Penal nº 0070491-83.2001.805.0001).

Assim, considerando os argumentos acima alinhados, tem-se que para a fixação da pena-base deveriam ser valoradas apenas a culpabilidade e as duas qualificadoras (conforme entendimento à época do STJ, o qual, frise-se, atualmente acolhe a corrente de que as demais qualificadoras devem ser valoradas como agravantes (se houver previsão nos arts.61 e 62 do CP) e se não houver previsão como circunstância judicial), sendo a pena-base fixada por volta de 18 (dezoito) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Acontece que, ante a incidência da atenuante da menoridade (art.65, I, CP), na segunda fase da dosimetria, a pena será reduzida. Aqui cabe registrar outro erro técnico-jurídico da sentença, vez que, de forma desproporcional, valorou as agravantes em 2 (dois) anos para cada uma e para atenuante (a qual, diante do concurso de agravantes e atenuantes, prepondera sobre qualquer outra circunstância - art.67, CP), frise-se, em apenas 6 (seis) meses. Ora, em regra, como forma de se evitar a discricionariedade do juiz, o melhor é entender que cada circunstância legal genérica (agravante e atenuante) tem o mesmo quantum de valoração. Em regra, as aludidas circunstâncias têm que guardar proporcionalidade, seja para aumentar (agravante) ou diminuir (atenuante).

Como é cediço, em que pese a legislação penal não fixar o quantum de valoração das atenuantes (e também das agravantes), o entendimento jurisprudencial - neste sentido, na doutrina conferir Guilherme de Souza Nucci, José Antonio Paganella Boschi, Cezar Roberto Bitencourt, etc. - predominante dos Tribunais Superiores (STJ e STF) é no sentido de cada uma delas valem no máximo 1/6 (um sexto) a ser aplicado sobre a pena-base. Assim considerando a pena-base de 18 anos e 6 meses, acrescida da redução da atenuante em 1/6, a pena definitiva de SUZANE RICHTHOFEN restaria definitiva em aproximadamente 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ante a inexistência de circunstâncias de aumento ou diminuição da pena. 

Por fim, considerando o concurso material (art.69, CP), vez que foram praticados 2 (dois) homicídios, somando-se as referidas sanções, a pena a ser cumprida seria de 31 (trinta e um) anos de reclusão, isto é, montante bem abaixo dos 39 (trinta e nove) anos que foram impostos a SUZANE pela referida sentença condenatória. Assim, verifica-se que foram impostos a SUZANE um montante de 8 (oito) anos a mais, sendo que tal acréscimo não se mostra condizente com o mandamento constitucional da individualização da pena gizado no inciso XLVI do art.5º da Constituição Federal de 1988.

Diante o exposto, vê-se claramente como quão prejudicial os referidos erros técnicos-jurídicos se revelaram - e ainda revelam - para SUZANE, vez que, como sabido, a progressão de regime de cumprimento da pena se dá com relação à totalidade da pena imposta, que no seu caso, foram adicionados aproximadamente 8 (oito) anos em sua condenação. Este montante não são 8 (oito) dias, 8 (oito) meses, mas 8 (oito) anos, quase uma década. E o pior, em total desconformidade com a garantia da individualização da pena prevista em nossa Lei Maior.
No que se refere ao julgamento do supracitado Habeas Corpus impetrado pela defesa de SUZANE, o STJ redimensionou a pena para 38 (trinta e oito) anos de reclusão.



*Disponível em: http://noticias.terra.com.br/brasil/casorichthofen/interna/0,,OI1076929-EI6792,00.html