Lei 14.994/2024: Análise jurídica da figura autônoma do feminicídio

A violência e morte de mulheres no Brasil cresce assustadoramente, razão pela qual foi editada a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) e, posteriormente, a Lei 13.104/2015, que criou a figura do Feminicídio, isto é, a morte de mulheres em decorrência do simples fato da vítima pertencer ao sexo feminino.

De acordo com Francisco Dirceu Barros e Renee do Ó Souza (2021, p.24): “Feminicídio pode ser definido como uma qualificadora do crime de homicídio motiva pelo ódio contra as mulheres ou crença na inferioridade da mulher, caracterizado por circunstâncias específicas nas quais o pertencimento da mulher ao sexo feminino é central na prática do delito.”

Inicialmente cabe destacar que a Lei 13.104/2015 tratou o Feminicídio como uma qualificadora – inciso VI do §2º do art.121 do CP: “Matar mulher por razões da condição do sexo feminino” - do crime de homicídio (art.121, Código Penal), ou seja, não se tratava de uma infração penal autônoma, ao contrário do quanto trazido agora pela Lei 14.994, de 09 de outubro de 2024.

Acerca das qualificadoras, já tive a oportunidade de me manifestar em minha obra Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência (2020, p.202-203): “As qualificadoras, embora se tratem de circunstâncias também ligadas ao fato delituoso ou ao agente, elas servem para inaugurar um tipo penal mais gravoso, isto é, que possuam uma pena mais grave que a do delito na sua forma simples. [...] Assim, constatada a existência de uma qualificadora, o tipo penal na sua forma simples será desconsiderado, [...] no caso da prática de homicídio (art.121, CP), o qual tem pena de 6 a 20 anos (homicídio simples), caso reste comprovado que o referido delito foi praticado mediante promessa de recompensa (art.121, §2º, I, CP), aquela pena será desconsiderada pelo julgador, o qual deverá aplicar a sanção a partir da pena mínima de 12 (doze) anos e máxima de 30 (trinta) anos.”

O §2º-A do art.121 do CP, trazido pela Lei 13.104/2015 dispunha, in verbis: Considera-se que há razões da condição do sexo feminino quando o crime envolve:

I – violência doméstica e familiar;    

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher. 

Insta registrar que a Lei 14.994/2024 revogou o aludido §2º-A do art.121 do CP, porém, manteve a referida conceituação/explicação no §1º do art.121-A do CP.

Parte da doutrina já vinha criticando o termo utilizado pelo legislador de matar em decorrência da “condição do sexo feminino”. Nesse ponto, ao comentar a Lei 14.994/2024, Amanda Bessoni Boudoux Salgado registrou que:

“Perdeu-se a oportunidade de aperfeiçoar a norma, por exemplo, no seu próprio aspecto conceitual, ou seja, na proposta de um modelo de tipificação mais claro e preciso, que não fosse tão dependente de fórmulas subjetivas e internas como a referência ao “menosprezo ou discriminação à condição de mulher”.

Outra grande oportunidade perdida foi a de adequar a definição legal ao desenvolvimento sociológico da categoria do feminicídio pela substituição da palavra “sexo” por “gênero”, haja vista que o fundamento material da figura está muito mais relacionado a esta última categoria.”

 

Da análise da novel Lei 14.994/2024, com relação a questão penal do feminicídio, verifica-se que ela basicamente repetiu a normatização trazida pela Lei 13.104/2015, com exceção de poucos de seus dispositivos, conforme se observará. Observemos o atual panorama legal dado ao feminicídio, in verbis:

 

Art. 121-A. Matar mulher por razões da condição do sexo feminino:      (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

Pena – reclusão, de 20 (vinte) a 40 (quarenta) anos.     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

§ 1º Considera-se que há razões da condição do sexo feminino quando o crime envolve:     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

I – violência doméstica e familiar;     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher.     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

§ 2º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 (um terço) até a metade se o crime é praticado:     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

I – durante a gestação, nos 3 (três) meses posteriores ao parto ou se a vítima é a mãe ou a responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade;     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos, com deficiência ou portadora de doenças degenerativas que acarretem condição limitante ou de vulnerabilidade física ou mental;     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima;     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha);     (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

V – nas circunstâncias previstas nos incisos III, IV e VIII do § 2º do  art. 121 deste Código.       (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

Coautoria      (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

§ 3º Comunicam-se ao coautor ou partícipe as circunstâncias pessoais elementares do crime previstas no § 1º deste artigo.      (Incluído pela Lei nº 14.994, de 2024)

 

Inicialmente, verifica-se desde logo que o termo - “Matar mulher por razões da condição do sexo feminino” (inciso VI do §2º do art.121 do CP) - que antes era qualificadora do homicídio qualificado, passou a ser o tipo penal denominado de Feminicídio.

Outrossim, digno de nota é o preceito secundário do tipo penal do feminicídio, que se distanciando do homicídio qualificado (cuja pena mínima contina a ser de 12 a no máximo 30 anos), a pena mínima foi estabelecida em 20 anos e no máximo de 40 anos, adaptando-se à nova redação do Art. 75 do Código Penal, que estabelece que o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos, conforme Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019.

Embora o recrudescimento da pena seja importante como forma de intimidação (prevenção geral negativa) para os feminicidas, a prática demonstra que a dureza das penas não é o suficiente para reduzir a criminalidade (o que já era defendido por Cesare Beccaria ainda no Século XVIII).

Nesse sentido, ainda ao comentar a Lei 14.994/2024, Amanda Bessoni Boudoux Salgado destacou que “[...] o que se extrai da Lei n° 14.994/2024 é ainda o predomínio discrepante do paradigma reativo, atrelado ao recrudescimento de penas, que pouco adiciona ao debate sobre o que funciona em termos de prevenção da violência de gênero. Sintomático, aliás, que os números de feminicídios e de outras formas de violência contra as mulheres tenham apresentado crescimento nos últimos anos”.

No que se refere às causas de aumento de pena do feminicídio, as mesmas continuam tendo o quantum de aumento entre 1/3 (um terço) até a metade, nas mesmas hipóteses antes trazidas pela Lei 13.104/2015, com as seguintes exceções.

Manteve-se a causa de aumento de pena se o crime é cometido durante a gestação, nos 3 (três) meses posteriores ao parto, agora previsto no inciso I do §2º do art.121-A do CP, mas acrescentou-se ao referido inciso o aumento também para a hipótese se a vítima é a mãe ou a responsável por criança, adolescente ou pessoa com deficiência de qualquer idade.

Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069/1990, seu Art. 2º estabelece que se considera criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Por seu turno, a Lei 13.146/2015 (Estatuto da pessoa com deficiência), em seu art. 2º, define que se considera pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

No que se refere à hipótese de descumprimento das medidas protetivas de urgência impostas no âmbito da Lei Maria da Penha, confira as hipóteses legais, in verbis:

 

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003 ;

II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:

a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;

b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;

c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;

 

Destarte, caso o feminicídio ocorra através do descumprimento de alguma das medidas protetivas de urgência previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 22 da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), haverá o aumento da pena.

Outra novidade digna de nota é a nova causa de aumento de pena de 1/3 (um terço) até a metade, elencada no inciso V do §2º do art.121-A do CP, que estabelece o aumento de pena nas circunstâncias previstas nos incisos III (com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum), IV (à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) e VIII (com emprego de arma de fogo de uso restrito ou proibido) do § 2º do  art. 121 deste Código (homicídio qualificado).

Em outras palavras, enquanto os incisos III, IV e VIII do § 2º do art. 121 deste Código (homicídio qualificado) são circunstâncias – qualificadoras - que tornam o homicídio qualificado, no feminicídio elas são causas de aumento da pena, a incidir na terceira fase da dosimetria da pena.

Quanto à lei penal no tempo, considerando que a Lei 14.994/2024, de 9 de outubro de 2024 (data que entrou em vigor), além de aumentar as penas mínima e máxima do feminicídio e instituir novas hipóteses de causas de aumento da pena, tem-se que a mesma é norma penal prejudicial ao réu, razão pela qual as novas disposições somente se aplicam para os feminicídios praticados a partir da entrada em vigor da Lei 14.994/2024, isto é, 9 de outubro de 2024, nos termos do art.5º da CF (XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu).

Sendo assim, aos feminicídios praticados até 8 de outubro de 2024, não se aplicam a pena mínima de 20 anos e a máxima de 40 anos, nem tampouco as causas de aumento previstas na parte final do inciso I e nem o inciso V, todos do §2º do art.121-A do Código Penal, vez que a Lei 14.994/2024 é norma penal prejudicial e, portanto, irretroativa, conforme previsão constitucional.

No que se refere à competência para julgamento, importa registrar, que por se tratar o feminicídio de um crime contra a vida, a competência para o processo e julgamento dele será do Tribunal do Júri, o que faz incidir algumas peculiaridades. No meu livro Aplicação da Pena (2020, p.213), no tocante a causas de aumento no âmbito do tribunal do júri, lecionei que:

 

O julgamento perante o Tribunal do Júri também possui peculiaridades no que toca às regras sobre o reconhecimento de qualificadoras e causas de aumento da pena.

Isto acontece, pelo fato do Tribunal do Júri ser o único competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, possuindo soberania o veredicto, conforme regra do inciso XXXVIII do art.5º da CF/88.

Assim, não há possibilidade do juiz na prolação da sentença reconhecer de ofício a existência de qualificadoras e causas de aumento ou diminuição da pena ou qualificadoras ou privilegiadoras, pois tais circunstâncias só podem ser reconhecidas pelo Tribunal do Júri, sendo que ao magistrado cabe apenas aplicá-las na decisão condenatória, sendo este o entendimento do STJ, conforme se observa da decisão constante do AgRg no HC 468460/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, 6ª Turma, DJe 02/12/2019.

 

Relembre-se da regra do Art. 483 do CPP, que dispõe que  os quesitos serão formulados na seguinte ordem, indagando sobre: § 3^o  Decidindo os jurados pela condenação, o julgamento prossegue, devendo ser formulados quesitos sobre:  II – circunstância qualificadora ou causa de aumento de pena, reconhecidas na pronúncia ou em decisões posteriores que julgaram admissível a acusação. 

Dito de outra forma, no âmbito do tribunal do júri, o juízo só pode aplicar causas de aumento da pena que tenham sido autorizadas pelo Conselho de Sentença, pois o tribunal do júri é o único órgão competente para julgar causas penais referentes a crimes contra a vida.

Ademais, cabe chamar a atenção para o fato da Lei 14.994/2024 não ter alterado o CPP na parte que trata da competência do tribunal do júri para julgar os crimes contra a vida, in verbis: “art.74, § 1º Compete ao Tribunal do Júri o julgamento dos crimes previstos nos arts. 121, §§ 1º e 2º, 122, parágrafo único, 123, 124, 125, 126 e 127 do Código Penal, consumados ou tentados.”

Com efeito, o art.121-A do CP não foi inserido no §1º do art.74 do CPP, o que poderia levar à dúvida de que se o feminicídio seria julgado pelo tribunal do júri. Todavia, considerando de que não há dúvidas de que o feminicídio é um homicídio praticado contra mulheres por causa das condições previstas no §1º do art.121-A do CP, tem-se que ele é um crime contra a vida, sendo mais do que suficiente a previsão constitucional de competência do tribunal do júri para os casos de infrações penais contra a vida (art.5º, XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida).

De fato, tendo em vista a supremacia das normas constitucionais, é irrelevante que a Lei 14.994/2024 não tenha alterado o CPP na parte que trata da competência do tribunal do júri para julgar os crimes contra a vida e nela inserido a competência do júri para julgar o feminicídio. 

Outrossim, cabe analisar o dispositivo legal capitaneado com o nomen juris de “Coautoria”, constante no §3º do art.121-A do CP, que estabelece que se comunicam ao coautor ou partícipe as circunstâncias pessoais elementares do crime previstas no § 1º deste artigo (I – violência doméstica e familiar; II – menosprezo ou discriminação à condição de mulher).

De sua análise, verifica-se a falta de técnica legislativa, isso porque, o termo coautoria se refere apenas à figura das agentes que praticam a conduta típica da infração penal (pelo menos à luz da teoria restritiva objetivo-formal, que é considerada pela doutrina majoritária como a teoria adotada por nosso Código Penal), isto é, o verbo do tipo penal, por exemplo, são coautores as duas pessoas que desferem golpes de faca na vítima, ocasionando a morte desta. Todavia, o próprio §3º do art.121-A do CP diz que ele se aplica nos casos de partícipes, ora, como se sabe, o partícipe é aquele não pratica o verbo típico, apenas contribuindo de forma acessória para a infração penal, seja moralmente ou materialmente. Por exemplo, é partícipe quem empresta a faca que será utilizada no homicídio.

Nesse sentido, Cleber Masson (2021, p.432): “O art.29, caput, do Código Penal, acolheu a teoria restritiva, no prisma objetivo-formal. Em verdade, diferencia autor e partícipe. Aquele é quem realiza o núcleo do tipo penal; este é quem de qualquer modo concorre para o crime, sem executar a conduta criminosa. A teoria deve, todavia, ser complementada pela teoria da autoria mediata”.

Destarte, com relação ao §3º do art.121-A do CP, o nomen juris correto seria concurso de agentes, termo este que engloba tanto autores como partícipes.

Por outro lado, tem-se que o §3º do art.121-A do CP sequer precisava ser criado, pois o art.30 do Código Penal já trata de matéria, quando estabelece que “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

Além da questão penal já comentada, cabe tecer alguns comentários sobre algumas importantes alterações realizadas na Lei de Execução Penal e na Lei de Crimes Hediondos.

De acordo com o art.41 da LEP, constitui direito do preso, a visita do cônjuge ou da companheira, de parentes e amigos em dias determinados, sendo nele incluído o direito à visita intima de seu cônjuge ou da companheira.

Antes de mais nada, cabe registrar, que antes da Lei nº 14.994/2024, o Parágrafo único do art.41 previa que os direitos previstos nos incisos V (proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação), X (visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados) e XV (contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes) poderiam ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento penal, conforme sinalizei no meu livro Lei de Execução Penal: comentários e jurisprudência (2020, p.52).

Entretanto, a Lei nº 14.994/2024 revogou o aludido Parágrafo único, criando um §1º, que estabelece que os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do juiz da execução penal. Dito de outra forma, a partir da alteração supra, somente o juízo da execução penal poderá suspender ou restringir os direitos previstos nos incisos V, X e XV da LEP, não tendo mais competência para tal o diretor do estabelecimento penal.

Outrossim, a Lei nº 14.994, de 2024 incluiu um § 2º no art.41 da LEP, que dispõe que o preso condenado por crime contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), não poderá usufruir do direito previsto no inciso X em relação à visita íntima ou conjugal. 

A nosso ver, o § 2º no art.41 da LEP está relacionado com o chamado direito penal do inimigo, o qual desconsidera que o preso tenha direitos inclusive relacionados com a dignidade humana, devendo ser tratado como inimigo da sociedade. Ora, o contato com as pessoas extramuros, se faz necessário para a ressocialização do preso, inclusive a visita intima, por estar associado ao direito à liberdade sexual e umbilicalmente ligado ao direito à saúde física e mental.

Não se pode esquecer que a dignidade humana é fundamento de nosso Estado Democrático de Direito, conforme inciso III do art.1º da Constituição Federal de 1988.

Ademais, o art.3º da nossa Constituição estabelece que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Com efeito, impedir a visita íntima é uma regra que viola a dignidade humana, pois o direito à liberdade sexual está umbilicalmente ligado ao direito à saúde física e mental do preso.

Importa registrar, que na LEP foi inserido o art. 146-E, que dispõe que o condenado por crime contra a mulher por razões da condição do sexo feminino, nos termos do § 1º do art. 121-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), ao usufruir de qualquer benefício em que ocorra a sua saída de estabelecimento penal, será fiscalizado por meio de monitoração eletrônica.

Com efeito, a fiscalização por monitoração eletrônica é regra muito salutar para a proteção da mulher, contudo, resta saber se haverá aplicação prática, sobretudo diante do fato de que em vários estados da federação há déficit na quantidade de aparelhos disponíveis para serem efetivamente usados.

Não menos importante, cabe registrar que a Lei 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) manteve a natureza hedionda do feminicídio, agora catalogado no inciso I-B do art.1º da referida lei.

Por fim, para poder progredir de regime de cumprimento da pena, o preso condenado pela prática de feminicídio deverá cumprir ao menos 55% (cinquenta e cinco por cento) da pena, se for primário, vedado o livramento condicional, conforme inciso VI-A do art.112 da LEP, incluído pela Lei nº 14.994, de 2024.

Ademais, de acordo com o novo §4º do art.86, inserido pela Lei nº 14.994/2024, será transferido para estabelecimento penal distante do local de residência da vítima, ainda que localizado em outra unidade federativa, inclusive da União, o condenado ou preso provisório que, tendo cometido crime de violência doméstica e familiar contra a mulher, ameace ou pratique violência contra a vítima ou seus familiares durante o cumprimento da pena.

Destarte, caso o condenado ou preso provisório esteja ameaçando ou praticando violência contra a vítima ou seus familiares durante o cumprimento da sanção penal, ele será transferido para estabelecimento penal distante do local de residência da vítima, ainda que localizado em outra unidade federativa, inclusive da União. Com efeito, trata-se de regra bastante salutar, pois o cumprimento da pena mais longe do domicílio da vítima é fator que garante mais segurança no espirito da vítima.

 

 

REFERÊNCIAS

BARROS, Franciso Dirceu; SOUZA, Renee do Ó. Feminicídio: controvérsias e aspectos práticos. 2ª ed. Leme, SP: Mizuno, 2021.

GOMES, Adão Mendes. Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência. 1ª ed. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020.

GOMES, Adão Mendes. Lei de Execução Penal: comentários e jurisprudência. 1ª ed. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts.1º a 120). 15 ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.

SALGADO, Amanda Bessoni Boudoux. A Lei n° 14.994/2024 e o novo modelo brasileiro de tipificação do feminicídio. Conjur. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2024-out-16/a-lei-n-14-994-2024-e-o-novo-modelo-brasileiro-de-tipificacao-do-feminicidio/ . Acesso em 28.10.2024.

Afinal o que significa início de cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo de prescrição penal?

Um tema de extrema importância que não tem tido a devida atenção dos operadores do direito penal brasileiro se refere à interrupção da prescrição referente ao início de cumprimento da pena, consoante regra constante da primeira parte do art.117 do Código Penal (CP).

Assim dispõe o art.117 do CP, in verbis: Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: [...] V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena.

Com efeito, quando se analisa de forma geral os manuais e livros de direito penal que tratam do tema, eles se restringem a afirmar que o início do cumprimento da pena é causa que interrompe a prescrição penal.

Todavia, os referidos manuais e livros de direito penal se esquecem de um conceito de extrema importância prática: “Afinal, o que significa início de cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo de prescrição penal?”

De fato, basta pesquisar o tema em qualquer livro de direito penal que trata da temática, que o leitor verificará que não há qualquer conceito de início de cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo de prescrição penal, sendo que os referidos livros apenas informam que o início de cumprimento da sanção penal importa interrupção do prazo prescricional.

Nesses termos, tem-se que os manuais e livros de direito penal se omitem em relação a tema de extrema importância não só teórica, mas prática mesmo.

Dessa forma, mister se faz buscar responder à pergunta título deste artigo jurídico, como forma de se aperfeiçoar ainda mais a ciência do direito penal e/ou direito penitenciário.

Calha destacar que o Código Penal brasileiro apenas prevê que o início de cumprimento da pena é causa interruptiva da prescrição, porém, não descreve nem informa o que deve se entender por início de cumprimento da sanção penal, o que pode ocasionar graves prejuízos aos direitos fundamentais da pessoa condenada.

Pois bem, considerando que nosso Código Penal não esclarece o que deve ser entendido por início de cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo prescricional, é preciso buscar a resposta em outro diploma legislativo.

Assim, considerando o princípio da especialidade, há que se buscar a resposta à indagação título deste artigo na Lei nº7.210 (Lei de Execução Penal), que trata das regras e procedimentos relativos à execução da pena imposta aos condenados por infrações penais.

In casu, cabe destacar que a Lei de Execução Penal (LEP) traz disposições importantíssimas acerca do tema objeto deste artigo jurídico, especialmente o caput do art.107 da LEP. Confira, in verbis:

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.

Art. 106. A guia de recolhimento, extraída pelo escrivão, que a rubricará em todas as folhas e a assinará com o Juiz, será remetida à autoridade administrativa incumbida da execução e conterá:

I - o nome do condenado;

II - a sua qualificação civil e o número do registro geral no órgão oficial de identificação;

III - o inteiro teor da denúncia e da sentença condenatória, bem como certidão do trânsito em julgado;

IV - a informação sobre os antecedentes e o grau de instrução;

V - a data da terminação da pena;

VI - outras peças do processo reputadas indispensáveis ao adequado tratamento penitenciário.

Art. 107. Ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

§ 1° A autoridade administrativa incumbida da execução passará recibo da guia de recolhimento para juntá-la aos autos do processo, e dará ciência dos seus termos ao condenado.

§ 2º As guias de recolhimento serão registradas em livro especial, segundo a ordem cronológica do recebimento, e anexadas ao prontuário do condenado, aditando-se, no curso da execução, o cálculo das remições e de outras retificações posteriores.

 

Da análise dos referidos dispositivos da LEP, verifica-se que a guia de recolhimento é um documento expedido durante a execução da pena que individualiza o condenado, tanto do ponto de vista sobre informações pessoais, bem como sobre informações relacionadas à infração penal que foi imposta àquele, tudo como o propósito de se concretizar o princípio da individualização da pena (inciso XLVI do art.5º da Constituição Federal de 1988), bem como de se evitar erro judiciário que leve à prisão terceiro que não foi condenado pela infração objeto do processo de execução penal.

Com efeito, embora o Código Penal brasileiro não esclareça o que significa início de cumprimento da pena para fins prescricionais, a Lei de Execução Penal responde à pergunta título deste artigo jurídico, conforme se observa do caput do art.107 da LEP, tendo em vista que este dispositivo legal estabelece de forma peremptória que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

Observe, atento leitor, que o art.107 da LEP preceitua de forma gritante que nenhuma pessoa será recolhida (presa) para fins de cumprimento de pena privativa de liberdade sem a prévia expedição da guia de recolhimento.

Em outras palavras, enquanto não houver a expedição da guia de recolhimento, aliado ao fato do condenado estar preso, juridicamente não haverá o início de cumprimento da sanção penal imposta ao condenado por infração penal.

De fato, a regra consubstanciada no art.107 da LEP é instransponível e não deixa espaço para dúvidas: caso o condenado esteja preso, se não houver a expedição prévia da guia de recolhimento, juridicamente não haverá o início de cumprimento da pena para fins prescricionais previsto no art.117, inciso V do CP.

É preciso deixar bem clara essa questão.

Combinando-se os aludidos dispositivos do CP e da LEP, observa-se que só há início de cumprimento da sanção penal se preenchidos 2 (dois) requisitos cumulativos: 1) que o condenado esteja preso (ainda que se trate de preso provisório, sendo que nesse caso haverá a guia de recolhimento provisória); 2) que haja a expedição da guia de recolhimento, que será definitiva (se houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória) ou provisória (caso se trate de preso provisório).

O requisito do condenado se encontrar preso para que haja a expedição da guia de recolhimento, como prevê a LEP, também consta da Resolução nº113 do Conselho Nacional de Justiça, de 20 de abril de 2010, que dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, conforme regra do §1º do art.2º.

No mesmo sentido de ser obrigatória a prisão do condenado par a expedição da guia de recolhimento: CUNHA, Rogério Sanches. Execução Penal para Concursos: LEP. coordenador Ricardo Didier. 6ª. ed. rev., atual, e ampl. Salvador: Juspodivm, 2016, p.134/135.

Dito de outra forma, não há início de cumprimento da pena para quaisquer fins: 1) caso o condenado seja preso, mas não haja a prévia expedição da guia de recolhimento; 2) haja a expedição da guia de recolhimento, mas o condenado está livre.

Ou seja, juridicamente só há início de cumprimento da sanção penal para quaisquer fins se preenchidos 2 (dois) requisitos cumulativos: 1) que o condenado esteja preso; 2) que haja a expedição da guia de recolhimento antes do decurso do prazo prescricional.

Ademais, considerando o princípio da legalidade penal e também a proibição de analogia em prejuízo do condenado, não há como se considerar início de cumprimento da pena antes do preenchimento dos 2 referidos requisitos cumulativos.

Nessa toada, o atento leitor percebe que a indagação título deste artigo jurídico - “Afinal, o que significa início de cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo de prescrição penal?” – envolve tema de extrema importância não só teórica, mas prática mesmo.

Basta pensar no caso de condenado por infração penal qualquer que tenha fugido após ser intimado da sentença penal condenatória (tendo transitado em julgado) e nunca iniciou o cumprimento da pena, cabendo lembrar que a publicação da sentença de condenação é causa interruptiva da prescrição penal (inciso IV do art.117 do CP).

Suponha ainda que essa infração penal prescreva em 8 (oito) anos, nos termos do art.109 do CP, que estabelece que a prescrição antes de transitar em julgado a sentença final prescreve em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro.

Como se sabe, o art. 110 do CP reza que a prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, isto é, nos prazos fixados no art.109 do CP.

Voltando ao exemplo, suponha que o condenado esteja na condição de fugitivo há 7 anos e 11 meses, faltando apenas 1 mês para ocorrer a prescrição, caso ele seja preso antes do decurso do prazo de 1 mês, estará preenchido um dos dois requisitos legais, faltando apenas a expedição da guia de recolhimento para que ele possa iniciar regularmente o cumprimento da pena.

Pergunta-se: no exemplo acima, estando o condenado preso, caso haja a expedição da guia de recolhimento somente depois do decurso do prazo de 1 mês, poderá ser considerado início de cumprimento da pena para fins prescricionais?

A resposta só pode ser negativa, tendo em vista a regra solar do art.107 da LEP que preceitua de forma gritante que nenhuma pessoa será recolhida (presa) para fins de cumprimento de pena privativa de liberdade sem a prévia expedição da guia de recolhimento, logo, forçoso é se reconhecer a ocorrência de prescrição, pois o binômio prisão do condenado-expedição da guia de recolhimento não foi cumprido antes do decurso do prazo prescricional.

Lembre-se que o Código de Processo Penal estabelece no seu art. 61, que em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício.

Não por outra razão, em nossa obra “Lei de Execução Penal: comentários e jurisprudência” (2020, p.124-126), já tivemos a oportunidade de defender de forma inédita que:

 

Da análise do art.107, não há dúvida de que não poderá haver o início de cumprimento da pena privativa de liberdade sem que antes seja expedida a guia de recolhimento, a qual é o título executivo da sanção penal.

É importante destacar, que a regra do art.107 da LEP tem importante reflexo no jus puniend (direito de punir) do Estado, que nem sempre é percebido pelos operadores do Direito, seja advogado, ministério público e magistrados.

Isto porque, conjugando-se o art.107 da LEP com o art.117, inciso V, Código Penal, tem-se que enquanto não for expedida a guia de recolhimento, mesmo que o sentenciado seja preso preventivamente ou por mandado decorrente da sentença condenatória transitada em julgado, juridicamente não haverá início de cumprimento da pena e, assim, não será interrompida a prescrição, o que terminará por desaguar no reconhecimento da prescrição executória.

Por exemplo, um sentenciado que tenha sido condenado e fugido, sem jamais ter iniciado o cumprimento da pena, caso o mesmo seja preso preventivamente faltando poucos dias para o transcurso da prescrição executória, caso a justiça criminal não expeça a guia de recolhimento antes do termo final do prazo prescricional, a pretensão estatal estará fulminada pela prescrição executória.

Dito de outra forma, se o juiz saber da prisão do sentenciado, caso ele expeça a guia de recolhimento antes do término do prazo da prescrição executória, o prazo prescricional será interrompido, zerando-se.

Todavia, se a expedição da guia for feita apenas após o transcurso do referido prazo de prescrição, estará extinta a punibilidade do condenado, pois ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária (art.107 da LEP), isto porque, o prazo prescricional só é interrompido quando há o início de cumprimento da pena (art.117, V, CP), frise-se, o qual não se inicia sem a prévia expedição da guia de recolhimento (art.107 da LEP) ou no caso do preso provisório, pela guia provisória.

Por fim, cabe destacar, que o art.117 do CP não elenca a prisão provisória (preventiva ou temporária) ou por mandado decorrente da sentença condenatória transitada em julgado como causa interruptiva do prazo prescricional, sendo que por estar em jogo a liberdade do cidadão e, ainda, considerando o princípio da legalidade penal, não se pode fazer interpretação extensiva para considerar a prisão provisória (preventiva ou temporária) ou por mandado decorrente da sentença condenatória transitada em julgado como início de cumprimento da pena, ante a regra expressa e clara do art.107 da LEP, que reza que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a prévia guia de recolhimento expedida pela autoridade judiciária.

[...] Entretanto, não se desconhece a existência de alguns precedentes do STJ no sentido de que mesmo a prisão por um só dia já é suficiente para interromper a prescrição, mesmo sem a expedição da guia de recolhimento, conforme RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS (RHC) nº4.275/RJ, DJU 05.09.1996, Rel. Min. Edson Vidigal, bem como no RHC nº 16.787 – RS, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ 21.02.2005.

Todavia, da análise dos referidos precedentes do STJ, verifica-se que em nenhum deles é feito o cotejo do art.117, inciso V, Código Penal com o art.107 da LEP, ou seja, não são rebatidos os nossos argumentos acima destacados, principalmente o da proibição de se fazer interpretação extensiva contra o réu.

 

Respondendo ao questionamento título deste artigo jurídico - “Afinal, o que significa início de cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo de prescrição penal?” -, tem-se que só pode ser considerado cumprimento da pena para fins de interrupção do prazo prescricional se preenchidos 2 (dois) requisitos cumulativos: 1) que o condenado esteja preso; 2) que haja a expedição da guia de recolhimento antes do decurso do prazo prescricional.

 

Notas

1.   1. GOMES, Adão Mendes. Lei de execução penal: comentários e jurisprudência. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020.

2.     2. CUNHA, Rogério Sanches. Execução Penal para Concursos: LEP. coordenador Ricardo Didier. 6ª. ed. rev., atual, e ampl. Salvador: Juspodivm, 2016.

3.     3. Regulamentando o art.105 da LEP, a Resolução nº113 do Conselho Nacional de Justiça, de 20 de abril de 2010, que dispõe sobre o procedimento relativo à execução de pena privativa de liberdade e de medida de segurança, in verbis:

Art. 2º A guia de recolhimento para cumprimento da pena privativa de liberdade e a guia de internação para cumprimento de medida de segurança obedecerão aos modelos dos anexos e serão expedidas em duas vias, remetendo-se uma à autoridade administrativa que custodia o executado e a outra ao juízo da execução penal competente.

§ 1º Estando preso o executado, a guia de recolhimento definitiva ou de internação será expedida ao juízo competente no prazo máximo de cinco dias, a contar do trânsito em julgado da sentença ou acórdão, ou do cumprimento do mandado de prisão ou de internação.

Nos termos do §1º do art.2º da Resolução nº113 do CNJ, estando preso o executado (condenado), a guia deverá ser expedida pela autoridade judiciária no prazo máximo de 5 dias, a contar do trânsito em julgado da sentença ou acórdão ou do cumprimento do mandado de prisão ou de internação.

Entretanto, percebe-se que tal prazo é impróprio, pois não acarreta na impossibilidade de ultrapassado o referido prazo, haver a expedição da guia, exceto se houver a prescrição da sanção penal.

É (in)cabível a transferência da execução da pena no caso do ex-jogador Robinho

 

A doutrina vem discutindo sobre a possibilidade de transferência da execução da pena de 9 (nove) anos[i] no caso do ex-jogador Robinho (que se encontra no Brasil), que foi aplicada pela justiça Italiana, por crime sexual supostamente ocorrido em janeiro de 2013 naquele País, e se seria possível sua execução aqui no Brasil.

Toda a celeuma se dá por conta da previsão constitucional brasileira que veda a extradição de brasileiro nato – o que é o caso de Robinho, já que nasceu no Brasil (art.12, I, “a”, CF/88) -, in verbis: “Art.5º, inciso LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”).

Isso porque, em se tratando de brasileiro nato, nossa Constituição Federal (art.5º, XL) proíbe que qualquer brasileiro nato seja entregue a país estrangeiro para fins de processo penal ou aplicação ou execução de pena.

A questão é intrincada e merece análise pormenorizada, principalmente porque a Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), de 24.05.2017, inovou o nosso ordenamento jurídico ao prever o instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma pudesse ser executada aqui no Brasil.

 

1.     DA TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA APLICADA EM PAÍS ESTRANGEIRO

 

Como se sabe, é da tradição do nosso direito não aceitar a sentença penal condenatória de país estrangeiro e aplicá-la aqui em nosso território. A esse respeito, confira disposição do nosso Código Penal (CP), In verbis:

 

Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis;  (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - sujeitá-lo a medida de segurança. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

 

Destarte, verifica-se que o Código Penal brasileiro somente admite que haja a homologação de sentença estrangeira para fins de obrigar o sentenciado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis ou também para sujeitá-lo a medida de segurança, mas não para a aplicação e execução de pena privativa de liberdade.

Nesse ponto, cabe destacar que para tal fins compete ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) realizar a homologação de sentenças estrangeiras e a concessão de exequatur às cartas rogatórias, conforme previsão contida no inciso “i” do inciso I do art.105 da CF/88, incluída pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004.

Todo esse panorama mudou com a edição da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), senão vejamos.

Com efeito, a Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) trouxe inovação ao nosso ordenamento jurídico ao prevê o instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma pudesse ser executada aqui no Brasil. In verbis:

 

Art. 100. Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória, a autoridade competente poderá solicitar ou autorizar a transferência de execução da pena, desde que observado o princípio do non bis in idem.

Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a transferência de execução da pena será possível quando preenchidos os seguintes requisitos:

I - o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil;

II - a sentença tiver transitado em julgado;

III - a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação;

IV - o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e

V - houver tratado ou promessa de reciprocidade.

 

Como se vê, o Parágrafo único do art.100 arrola incisos que devem ser considerados em conjunto com a previsão do caput.

Por essa razão, com a devida vênia, ouso discordar do insigne jurista, VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI[ii], quando diz que não é possível a transferência da execução da pena em face de brasileiros natos com base no referido art.100. Confira:

 

Como se nota com total clareza, o art. 100, caput, da Lei de Migração somente autoriza a transferência da execução da pena quando “couber solicitação de extradição executória”. Portanto, a norma não se aplica aos brasileiros natos, pois há impeditivo constitucional para que sejam extraditados, seja para responderem a processo no exterior (extradição instrutória) ou para cumprirem pena se ali já condenados (extradição executória). A lei se refere a esta última modalidade de extradição, que – da mesma forma – não atinge os brasileiros natos, como é o caso do conhecido jogador condenado na Itália.

 

Isto porque, como já destacado, o Parágrafo único do art.100 arrola incisos que devem ser considerados em conjunto com a previsão do caput.

Com efeito, concordo que a redação legal é confusa, parecendo estabelecer que quando não for cabível a extradição para fins de execução da pena, o que é o caso dos brasileiros natos, conforme prevê o já citado art.5º, inciso LI, CF/88, não será cabível o pedido de transferência da execução da pena. Todavia, não é esse o sentido da norma e da vontade do legislador.

Isso porque, a nosso sentir, a expressão “Nas hipóteses em que couber solicitação de extradição executória” significa nas hipóteses em que é cabível a extradição em geral, como por exemplo, o fato ser criminalizado em ambos os países e não estar extinta a punibilidade em ambos os locais, excluído o fato do pedido se referir a brasileiro nato.

Isso acontece justamente porque o instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma possa ser executada aqui no Brasil é direcionada ao caso do brasileiro nato que não pode extraditado, mas para que também não fique impune pela infração penal a que foi condenado em país estrangeiro. Nesse sentido, confira conceito trazido pelo Site do Ministério da Justiça e Segurança Pública[iii]:

 

O que é transferência de execução de pena?

Este instituto prevê a transferência da execução da pena de uma pessoa que tenha fugido do país onde foi condenada, para evitar o cumprimento da sentença, para o Estado de sua nacionalidade.

O Estado que emitiu a condenação pode solicitar ao país para o qual a pessoa se evadiu a transferência da execução da pena, para que esse último assuma a execução da pena.

Nesse caso, não há necessidade do consentimento da pessoa condenada, sendo executada uma medida compulsória para que o condenado no país estrangeiro cumpra a pena no país de sua nacionalidade. Essa medida evita a impunidade de condenados que cometeram crimes no exterior e retornaram aos seus países. (negritei)

 

Como se sabe, antes da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), caso um brasileiro cometesse crime no exterior e para cá fugisse, diante da impossibilidade de extradição por conta da regra constitucional, com base no princípio da personalidade ativa, seria possível através de processo criminal aqui instaurado a imposição de pena por crime cometido no exterior. Sobre o tema, Cleber Masson[iv] (2021, p.137):

 

De acordo com a personalidade ativa, o agente é punido de acordo com a lei brasileira, independentemente da nacionalidade do sujeito passivo e do bem jurídico ofendido. É previsto no art.7º, I, alínea “d” (“quando o agente for brasileiro”), e também pelo inciso II, alínea “b”, do Código Penal.

Seu fundamento constitucional é a relativa proibição de extradição de brasileiros (art.5º, LI, da Constituição Federal), evitando a impunidade de nacionais que, após praticarem crimes no exterior, fogem para o Brasil.

 

Outrossim, de acordo com o §2º do art.7º do CP, para que fosse possível a aplicação da lei brasileira, dependia do concurso das seguintes condições:  a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.

Diante o exposto, por meio do instituto da transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro trazido pela Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), tem-se que não se faz mais necessário o ajuizamento de ação penal (caso já haja sentença condenatória no exterior) aqui no Brasil em face de brasileiro por crime cometido no exterior, pois basta apenas a transferência da execução da pena que foi imposta no estrangeiro, desde que obedecidos os requisitos legais.

 

2.     REQUISITOS PARA A TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA APLICADA EM PAÍS ESTRANGEIRO

 

Como já destacado, o art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) arrola como requisitos para a transferência da execução da pena, in verbis: I - o condenado em território estrangeiro for nacional ou tiver residência habitual ou vínculo pessoal no Brasil; II - a sentença tiver transitado em julgado; III - a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação; IV - o fato que originou a condenação constituir infração penal perante a lei de ambas as partes; e V - houver tratado ou promessa de reciprocidade.

Quanto ao inciso I, o caso do ex-jogador se adequa perfeitamente, já que ele é nacional (brasileiro) e está aqui domiciliado.

No que se refere ao inciso II, conforme noticiado na imprensa escrita, a exemplo do UOL[v], a sentença condenatória transitou em julgado em janeiro de 2022.

Já no que toca ao inciso III, a duração da condenação a cumprir ou que restar para cumprir for de, pelo menos, 1 (um) ano, na data de apresentação do pedido ao Estado da condenação, também resta satisfeito tal requisito, já que os meios de comunicação[vi] informam que a condenação foi de 9 (nove) anos de reclusão.

Por sua vez, o inciso IV também resta satisfeito, já que o fato que originou a condenação constitui infração penal perante a lei de ambas as partes, já que aqui também é punido o estupro (art.213 do CP).

O último dos requisitos para o cabimento da transferência da execução da pena merece análise isolada, senão vejamos.

 

3.     DO REQUISITO SE HOUVER TRATADO OU PROMESSA DE RECIPROCIDADE

 

O quinto (e último) requisito legal para o cabimento do pedido de execução da pena se refere ao fato de existir tratado entre os países envolvidos ou em caso contrário, a promessa de reciprocidade.

Destarte, para a transferência da execução da pena, mister se faz que exista além das hipóteses legais já analisadas, a existência de tratado ou acordo internacional entre o país requerente e o requerido; ou ante a sua inexistência, uma promessa de reciprocidade em casos semelhantes.

Nesse ponto, cabe trazer à baila a posição do eminente VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI[vii], que defende não ser possível a transferência da execução da pena no caso em análise porque há um tratado de cooperação judiciária em matéria penal entre Brasil e Itália que não permite a transferência de execução da pena. Confira:

 

Ocorre que, justamente com a Itália, o único tratado de cooperação judiciária em matéria penal existente prevê, no seu art. 1º, § 3º, que a cooperação entre os dois países em matéria penal “não compreenderá a execução de medidas restritivas da liberdade pessoal nem a execução de condenações” [grifo nosso]. Foi uma opção das duas soberanias, na cooperação internacional judiciária em matéria penal, excluir a execução de medidas restritivas da liberdade e a execução de condenações.

 

Cabe destacar, que apesar de não haver referência a que tratado se refere, presume-se se tratar do Tratado nº862 (Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana), de 9.07.1993, que versa sobre o Tratado sobre Cooperação Judiciária em Matéria Penal, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, em 17 de outubro de 1989 (art.1º) e possui a referida prescrição no citado §3º.

Ademais, ao se analisar o §2º do art.1º do referido Tratado, cabe informar que o objeto do referido Tratado é a cooperação compreenderá, especialmente, a comunicação de atos judicial, o interrogatório de indiciados ou acusados, a coleta de provas, a transferência de presos para fins de prova, a informação dos antecedentes aos cidadãos da outras Parte.

Sendo assim, ouso discordar mais uma vez do eminente jurista.

Isso porque, ao se analisar de forma detalhada a prescrição do §3º do art.1º do Tratado nº862, de 9.07.1993, verifica-se que ele NÃO veda a prática de transferência de execuções ou condenações penais. No caso, ele apenas estabeleceu que a cooperação não compreenderá a execução de condenações, mas não afirmou que ela é proibida.

Com efeito, uma coisa é a norma dizer que tal ato de cooperação não faz parte do objeto do Tratado e outra totalmente diversa é ela estabelecer de forma taxativa que é proibida a cooperação para a execução de condenações.

Dessarte, como o Tratado nº862, de 9.07.1993 não proíbe a cooperação para a execução de condenações, caso haja uma promessa de reciprocidade, é perfeitamente possível – juridicamente falando – a transferência na execução da sanção penal para o brasileiro que cometeu um crime no exterior e voltou para o Brasil, pois estaria satisfeito o requisito legal constante do inciso V do Parágrafo único do art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração).

 

4.     É POSSÍVEL A TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA À LUZ DO TRATADO Nº863, DE 9.07.1993 (Tratado de Extradição, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana)?

 

Diferente do Tratado nº862, de 9.07.1993, o Tratado nº863, também de 9.07.1993, é Tratado de Extradição, entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, razão pela qual se faz necessário analisar se juridicamente seria possível a transferência da execução da pena com base neste último Tratado.

Segundo notícia veiculada no UOL[viii], o governo Italiano teria solicitado a transferência da execução da pena para o ex-jogador com base no artigo 6, parágrafo 1 do Tratado de Extradição entre a Itália e o Brasil. Confira, in verbis:

 

ARTIGO 6

Recusa Facultativa da Extradição

    1. Quando a pessoa reclamada, no momento do recebimento do pedido, for nacional do Estado requerido, este não será obrigado a entregá-la. Neste caso, não sendo concedida a extradição, a Parte requerida, a pedido da Parte requerente, submeterá o caso às suas autoridades competentes para eventual instauração de procedimento penal. Para tal finalidade, a Parte requerente deverá fornecer os elementos úteis. A Parte requerida comunicará sem demora o andamento dado à causa e, posteriormente, a decisão final. (negritei)

 

Entretanto, da análise do referido dispositivo constante do Tratado, tem-se que ele não garante o direito de transferência de execução penal em face de brasileiro nato. Isso porque, em nenhum momento ele fala de transferência da execução de pena ou condenação, mas apenas que o caso será submetido às autoridades do Brasil para a instauração de procedimento penal, isto é, para o ajuizamento da ação penal, tanto é assim que a parte final estabelece que para esse fim a requerente deverá fornecer os elementos úteis, ou seja, informações sobre o caso criminal e provas existentes.

De fato, se fosse a intenção do citado tratado estabelecer a possibilidade de execução de penas teria usado linguagem semelhante aos constantes do Tratado nº862, de 9.07.1993 (que também foi assinado na mesma data do Tratado nº863), a exemplo de “execução de condenações”, constante da parte final do §3º do art.1º do Tratado nº862.

Com efeito, relembre-se, como já destacado ao início desse texto, antes da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), o brasileiro nato somente responderia por crime no exterior se aqui estivesse e além de outros requisitos legais, que aqui respondesse a ação penal de acordo com a lei brasileira.

Desta forma, ao contrário do quanto sustentado pelo Governo Italiano, o artigo 6, parágrafo 1 do Tratado de Extradição entre a Itália e o Brasil, não garante o direito de transferência da execução da pena. Por outro lado, como já destacado quando da análise do Tratado nº862, de 9.07.1993, não sendo expressamente vedada a cooperação para a transferência da execução da pena, desde que haja promessa de reciprocidade em favor do Brasil, é possível a transferência nessa hipótese.

Em outras palavras, inexistindo tratado que garanta o direito de transferência da execução da pena nem tampouco promessa de reciprocidade em favor do Brasil, não se mostra juridicamente possível a transferência da execução da pena em face de brasileiro nato, pois não satisfeito o inciso V do Parágrafo único do art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração).

 

5.     A LEI 13.445/2017 (Estatuto da Migração), NA PARTE QUE TRATA SOBRE A TRANSFERÊNCIA DA EXECUÇÃO DA PENA, É NORMA PENAL MAIS GRAVOSA?

 

É importante verificar se a Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), na parte em que trata acerca do instituto da transferência da execução da pena, é lei penal mais gravosa.

Isso porque, como se sabe, a nossa Constituição Federal, em seu art.5º, inciso XL, estabelece que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Logo, caso a lei penal seja desfavorável ao réu, sua disposição se aplica apenas aos casos praticados após a sua entrada em vigor.

Com efeito, em sua generalidade, a lei de migração não é uma lei penal, porém, na parte em que trata do pedido de transferência da execução da pena, suas disposições se relacionam ao direito de punir do estado (jus puniend), razão pela qual tem-se que nessa parte a lei de migração deve ser considerada norma penal mais gravosa. Nesses termos, confira a lição de Cleber Masson[ix] (2021, p.110)

 

Lei penal mais grave é a que de qualquer modo implicar tratamento mais rigoroso às condutas já classificadas como infrações penais.

A expressão “de qualquer modo” deve ser considerada de forma ampla, para atingir todo tipo de situação prejudicial ao réu. Exemplos: aumento de pena, criação de qualificadora, agravante genérica ou causa de aumento da pena, imposição de regime prisional mais rígido, aumento do prazo prescricional, supressão de atenuante genérica ou casa de diminuição da pena etc.

 

De fato, considerando que antes da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) não era possível se executar diretamente um brasileiro nato por infração penal cometida no exterior e julgada por juízo estrangeiro, tendo em vista que antes se fazia necessário o ajuizamento de ação penal aqui no Brasil para que houvesse o devido processo legal e ao final a constituição de título executivo (sanção penal), dúvida não há que o instituto da execução de sentença estrangeira é norma penal gravosa, pois interfere diretamente no direito de punir do estado.

Por esta razão, tem-se que o pedido de transferência da execução da pena aplicada em país estrangeiro para que a mesma possa ser executada aqui no Brasil é norma penal que piora a situação do réu, razão pela qual tem-se que o referido instituto somente se aplica para as infrações penais ocorridas após a entrada em vigor da Lei 13.445/2017, isto é, a partir de 21.11.2017, tendo em vista a regra do art.125 da referida Lei, que estabeleceu a entrada em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial (24.05.2017).

In casu, considerando que os fatos atribuídos ao ex-jogador ocorreram janeiro de 2013, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.445/2017, que ocorreu em 21.11.2017, tem-se que juridicamente não é possível no seu caso a aplicação do instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), tendo em vista a garantia constitucional que proíbe a retroatividade de lei penal mais gravosa (inciso XL do art.5º, CF/88).

 

6.     CONCLUSÕES

Diante o exposto, no que concerne ao instituto da transferência da execução da pena previsto no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), chega-se às seguintes conclusões:

A)    considerando que os fatos atribuídos ao ex-jogador ocorreram janeiro de 2013, ou seja, antes da entrada em vigor da Lei 13.445/2017, que ocorreu em 21.11.2017, tem-se que juridicamente não é possível no seu caso a aplicação do instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), tendo em vista a garantia constitucional que proíbe a retroatividade de lei penal mais gravosa (inciso XL do art.5º, CF/88);

B)    não fosse a garantia constitucional que proíbe a retroatividade da lei penal mais gravosa, em tese, seria cabível no caso do ex-jogador, o instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração), desde que obedecidos todos os requisitos da lei e, ainda, a necessidade de promessa de reciprocidade em favor do Brasil, já que inexiste Tratado entre os referidos países que trate sobre o novo instituto ou que o proíba;

C)   por se tratar de norma penal mais gravosa, a previsão do instituto da transferência da execução penal com base no art.100 da Lei 13.445/2017 (Estatuto da Migração) se aplica somente aos casos ocorridos a partir da entrada em vigor da referida Lei, qual seja, 21.11.2017, desde que obedecidos todos os requisitos legais.

 

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[i] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.

 

[ii] MAZZUOLI, VALERIO DE OLIVEIRA. Jota. Robinho: por que a transferência de execução da pena não se aplica ao caso? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/robinho-por-que-a-transferencia-de-execucao-da-pena-nao-se-aplica-24012022. Acesso em 21.02.2023.

 

[iii] https://www.gov.br/mj/pt-br/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/ativos_cooperacao/extradicao-e-transferencia#:~:text=%EF%BB%BFO%20que%20%C3%A9%20transfer%C3%AAncia%20de%20execu%C3%A7%C3%A3o%20de%20pena%3F,o%20Estado%20de%20sua%20nacionalidade. Acesso em 21.02.2023.

 

[iv] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts.1º a 120). 15 ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.

 

[v] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.

 

[vi] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.

 

[vii] MAZZUOLI, VALERIO DE OLIVEIRA. Jota. Robinho: por que a transferência de execução da pena não se aplica ao caso? Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/robinho-por-que-a-transferencia-de-execucao-da-pena-nao-se-aplica-24012022. Acesso em 21.02.2023.

 

[viii] CESAR, Janaina. UOL. Caso Robinho: Itália pede execução da pena do ex-atacante no Brasil. https://www.uol.com.br/esporte/futebol/ultimas-noticias/2023/02/17/caso-robinho-italia-pede-execucao-da-pena-do-ex-atacante-no-brasil.htm. Acesso em 21.02.2023.

 

[ix] MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts.1º a 120). 15 ed. Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021.